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Full text of "Festgabe zu Bernhard Windscheids fünfzigjährigem Doctorjubiläum zwei Abhandlungen"

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Festgabe zu 

Bernhard 

Windscheids 

fünfzigjährig... 

Doktorjubiläum 



Rudolf Stammler, 
Bernhard 
Windscheid, ... 




d. 



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/ 

FESTGABE v ° ^ 

zu 



BERNHARD WINDSCHEIDS 

FÜNFZIGJÄHRIGEM DOCTORJÜBILÄUM 



ZWEI ABHANDLUNGEN 



V o.\ 



Dr. RUDOLF STAMMLER und Dr. THEODOR KIPP 

PROFESSOREN DER RECUTE ZU HALLE A. S. 



HALLE a. S. 

MAX NIEMEYER 
1888 



y 



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SEP 8 1921 



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HEERN 

Dr BERNHARD WIND SCHEID 

GEHEIMEM RATHE 
ORDENTLICHEM PROFESSOR DER RECHTE 
ORDINARIUS DER JURISTISCHEN FACULTÄT LEIPZIG 
COMTHUR UND RITTER HOHER ORDEN 

U. 8. W. 

UNSEREM HOCHVEREHRTEN LEHRER 
ZU SEINEM AC ADEMISCHEN JUBELTAGE 

AM XXII. DECEMBER MDCCCLXXXVHI 
MIT EHRFURCHTSVOLLEN GLÜCKWÜNSCHEN 

DARGEBRACHT 

RUDOLF STAMMLER THEODOR KIPP 



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ÜBER DIE METHODE 

DKR 

GESCHICHTLICHEN RECHTSTHEORIE 

VON 

RUDOLF STAMMLEB 



Stammler u. Kipp, Festgabe. 



1 



I 



. . (es) vovhohlen sich perado dio Geistvollsten, 
wohin dio geschichtliche Ansicht zuletzt fiihrt, die 
beunruhigenden Fragen werden abgowieson ... Im 
Innern der Schule fehlt es an Einheit und Klar- 
heit des Bewußtseins , und sie dürfte verleben 
sein, sollte sie bestimmt angeben, wodurch sio 
sich auszeichnet." 

Stahl , Philosophie des Rechtes I p. XIX. 

Wer heute vor unserer juristischen Welt erscheinen will, um 
einige allgemeinere Betrachtungen über das Recht ihr vorzutragen, 
der mufs bewufst sich vorhalten, dafs es ein geschlossenes Ganzes 
ist, an das er seine Rede richtet. Denn die, auf welche er rech- 
nen kann, dafs sie das Ohr ihm leihen, sie haben insgesammt 
die Wurzel in dem gleichen Boden, und ein einheitliches Band 
einer gemeinsamen Betrachtungsweise umschlingt sie. Die histo- 
rische Schule ist es, in welche sie sämmtlich gegangen; die ge- 
schichtliche Rechtswissenschaft war die Milch, die sie Alle 
genährt Wohl sind nicht Wenige aufgetreten, dio der Schule 
entwachsen das Gelernte in Selbständigkeit auszubilden bestrebt 
waren, und nach neuer Kost stellten Andere oft das Verlangen. 
Aber dieses hat nicht gehindert, dafs nach wie vor die Juristen 
einen Zusammenhalt gerade durch das Mittelglied geschichtlicher 
Jurisprudenz haben; und dafs bei allem Auseinandergehen eine 
gemeinsame Grundstimmung herrscht, wohl werth, dafs man die- 
selbe trotz vieler Vorgänger in erneute und von den Letzteren 
abweichend angelegte Erwägung ziehe. Auch wird es bei der 
geschilderten Sachlage veranlafst sein, auf die kritische Prüfung 
der Lehrmeinung jener gedachten Richtung zunächst einmal die 
Erörterung zu beschränken. 

Nun bedeutet aber die Grundlehre der „geschichtlichen Rechts- 
schule" eine bestimmte Rechtsphilosophie. Sie zielt auf eine 
Meinungsabgabe über das Recht, auf eine Aufspürung der Ent- 

1* 



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I. Rudolf Stammler: 



stehung des Rechtes in der Absicht allgemeingültiger Fest- 
stellung. Sie gründete nicht eine Zeitschrift für die Erforschung der 
Geschichte des römischen, germanischen oder sonst eines Rechtes, 
sondern schuf ein Organ für „geschichtliche Rechtswissenschaft u . 
Alle ihre konkreten Ansichten leiten sich aus einer grundsätz- 
lichen Betrachtung her, welche gar nicht mehr einen besonderen 
Rechtsinhalt zum Gegenstande hat, vielmehr, gänzlich von einem 
solchen abstrahirend, die wirklichen Quellen des Rechtes darzu- 
thun bezweckt Indem wir der grundsätzlichen Eigenthümlichkeit 
der historischen Schule nachgehen, bleibt sonach die Frage nach 
der guten Behandlung einer bestimmten Rechtsordnung hier aufser 
Betracht: vielmehr ist es die Rechts- und Staatstheorie der ge- 
schichtlichen Juristenschule, wofür nun auch kurz geschicht- 
liche Rechtstheorie gesagt werden mag, die in Nachstehendem 
auf ihren Werth hin geprüft werden soll. 

Worin liegt nun das Kriterium dieser geschichtlichen Rechts- 
theorie? 

Hat die grofse Zahl der historischen Juristen, die in Mei- 
nungen und Ausführungen oft weit von einander sich entfernen, 
einen berufenen Vertreter ihrer Interessen? Gibt es für den 
weiten Kreis von Mitarbeitern eine verantwortliche Scbriftleituug? 

Man wird heutzutage Bedenken tragen müssen, in diesem 
Sinne etwa die Gründer der historischen Rechtsschule selbst zu 
nennen. Die Neueren haben sie an zu vielen Pimkten bewufst 
verlassen; vor Allem in der Frage, die vorzugsweise den Anlafs 
zum festen Aneinanderschlicfsen der geschichtlichen Juristen ge- 
geben hatte: der Frage der Kodifikation. Denn dafs Savigny 
nicht sowohl seiner Zeit, als vielmehr jeder irgend welchen den 
Beruf zur (kodifizirenden) Gesetzgebung abgesprochen habe, ist 
oft genug schon mit Fug hervorgehoben worden; die Neueren aber 
sind, wie sie sagen, hier anderer Ansicht. 

Wenn jedoch wirklich ein Zwiespalt zwischen der älteren 
Richtung und der neueren gemeinen Ansicht vorliegt, so wird es 
sich fragen: wie trotz desselben ein gemeinsamer Untergrund 
behauptet werden darf. Die nicht selten beliebte Auskunft, dafs 
in den Erörterungen Savigny's manches „Einseitige" sich finde, 
oder auch, dafs das „Extreme" in seiner Auffassung überwunden 
sei, kann unmöglich befriedigen; wenn die Grundsätze, von denen 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



5 



er ausging, wissenschaftlich feststanden, so gab es für sie der- 
artige Prädikate, wie die gesagten, überall nicht mehr, und ebenso- 
wenig für die Konsequenzen, welche sich not h wendiger Weise 
aus jenen ergaben. 

In der That ist nur von einem Juristen, soviel mir bekannt, 
der Nachweis versucht worden, dafs man unter voller Fest- 
haltung der Savigny 'scheu Grundsätze bei tiefer gehender Unter- 
suchung zu anderen Folgerungen hinsichtlich der Gesetzgebung 
kommen müsse. Es ist Brinz, welcher in einer ihm hier eigen- 
thümlichen Abgrenzung „Gesetz" von „Recht 11 scheidet," wovon 
jenes „einer politischen, d. i. staatlichen, dieses einer lediglich 
geistigen Potenz u entspringe und „zu unterst nichts anderes ist 
als ein Urtheil, welches . . seine Autorität lediglich in sich selbst 
findet, in seiner Wahrheit und in seiner Stetigkeit, sodann auch 
von keiner Uufseren, sondern einzig von einer geistigen Macht, 
d. i. von der der Jurisprudenz, getragen ist — getragen sein soll." 
„Aufgabe der Gesetzgebung besteht in der Aufstellung einer 
Lebensordnung nach freiheitlichen, sittlichen, wirtschaftlichen Be- 
dürfnissen und Zielen der Zeit, indessen das Juristische etwas 
wesentlich Logisches ist." Der Jurist möge als Jurist seine Hand 
von der Gesetzgebung lassen, sonst wird er dieselbe in ihrer 
staatlichen Aufgabe hemmen, desto mehr dagegen der künftigen 
Jurisprudenz Terrain und Entwicklungsfähigkeit im Voraus weg- 
nehmen; und die Gesetzgebung sollte gar nicht in das juristische 
Gebiet hineinarbeiten, denn in der Kegion des Urtheils darf nichts 
befohlen werden. Daraus ergibt sich — folgert Brinz weiter — 
dafs der „politische" Tlieil einer Kodifikation, der „in Erwägungen 
und Tendenzen besteht, welche mit der Jurisprudenz nichts zu 
thun haben, wie die Zeiten kommen und gehen", jeder Zeit aller- 
dings in Angriff genommen werden darf, ohne warten zu müssen, 
bis die Juristen mit ihren Studien fertig werden; dafs mithin 
Savigny in dieser Hinsicht, aber auch nur in dieser, zu weit 
ging. „Nach ihrer politischen Seite wäre also Gesetzgebung im 
bürgerlichen Rechte stets, nach ihrer technischen dagegen viel- 
leicht niemals indizirt." — Wie freilich „Gesetz" und „Recht", 

1) Kode über „Rechtswissenschaft und Re<_htsgosetzgubung * (1877). al>- 
gedr. in Allg. Ztg. No. 277 B; Festrede zu Saviguy's hundertjährigem Geburts- 
tage (1879), bes. Ö. 8 fg. 



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I. Rudolf Stammler: 



oder „Jurisprudenz" und „Gesetzgebung" ganz selbständig neben 
einander stehen sollen, ein Jedes inmitten seines prohibitiver 
Weise umzollten Gebietes in kühler Neutralität gegen das Andere 
verharrend; und wie man bei einer Kodifikation das Eine, das 
„Politische* 1 , in Angriff nehmen könne, ohne jene zweite Seite, 
die sogenannte technische, überhaupt nur zu berühren und in Be- 
wegung zu setzen, bleibt gänzlich dunkel. 

So hat denn auch die Mehrzahl der neueren Juristen weniger 
auf die Folgerungen, wie auf die Vordersätze der älteren histo- 
rischen Schule den prüfenden Blick gerichtet. Manchmal zweifelnd, 
ob die dort als wirkend aufgeführten Faktoren genügend präzisirt 
und analysirt, die Art ihrer Wirkung ausreichend festgestellt sei; 
zuweilen versuchend, die Lehre durch weiter gehende philo- 
sophische Erwägungen sicherer, denn seither zu erweisen, wie es 
mit ernster Gründlichkeit zuletzt noch von Kühnast unternommen 
worden ist; 2 doch auch gelegentlich mit der Behauptung, dafs 
jene Gedanken „mystisch und nebelhaft 41 seien, und man den 
Grundbegriff der Rechtsüberzeugung „im eigentlichen Sinne" 
Puchta -Savigny's erst selber noch aufzufinden und klar zu 
stellen habe. 3 

Somit geht die Dissonanz weit über dio Gesetzgebungsfrage 
hinaus; und diese war es ja auch nicht, von der wir hier sprechen 
wollten. Aber symptomatisch ist ihr Schicksal immerhin: auch 
unabhängig von ihr wuchs die Verschiedenheit der Meinungen 
unablässig. 

Begeisterte Anhänger des Historismus haben die ältere Rich- 
tung des Irrthumes geziehen, dafs sie als Verband, in welchem 
das Recht entstehe und durch den sein Charakter bestimmt werde, 
immer nur die Nation angäbe; während andere Genossenschaften, 
wie Familie, Sippe, Gemeinde es ursprünglich verwirklicht hätten, 
auch innerhalb derselben Nation verschiedene Rechtsbildung auf- 
kommen könne, endlich ein internationales Recht möglich sei. 
Und in anderer Weise ist, schroff abweichend von der älteren 
Lehre, das Prinzip der Universalität für die Rechtsentwickelung 
aufgestellt worden. 

2) Kritik modemer Rechtsphilosophie (1887) S. 6 ff. 

3) Vgl. ZitelmaiiD, Gewohnheitsrecht und Irrthum im Aich. f. civ. Pr. 
Bd. 66 (1883), bes. S. 374 ff. 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



7 



Wie aber erst einmal die Rückführung auf den produziren- 
den Geist des „Volkes 14 in dem ganz besonderen und eigentüm- 
lichen Sinne Puch ta 's fallen gelassen war, da war die Gemein- 
samkeit der Lehre in ihrem letzten seitherigen Kennzeichen an- 
gegriffen und alle gemeinschaftliche Grundlage bedrohlich in Frage 
gestellt 

Der „Volksgeist u war das Schibboleth der alten historischen 
Rechtsschulo gewesen; nun kam dies stetig ab. Durch etwas 
Anderes wurde versucht, ihn zu ersetzen; — geschichtliche Juristen 
haben denselben philosophirend ignorirt; — seine Existenz ist zu 
mehreren Malen unmittelbar geleugnet worden. 

So schreitet die Zersetzung weiter vor. Recht deutlich wird 
sie auch bei den beständigen Besserungsversuchen für Einzelfragen, 
besonders der Rechtsquellenlehre. Stets neue Wendungen tauchen 
auf, in denen man an der Hand geschichtlicher Wahrnehmung 
die treibenden Faktoren bei der Entstehung neuen Rechtes zu 
fassen sucht; und immer wieder geschieht eine Reassumtion und 
versuchte bessere Führung des Grenzstreites zwischen Staatsgesetz- 
gebung und Gewohnheitsrecht Hier wird sich um die Bedeutung 
der thatsächlichen Übung und Gewohnheit für die Rechtsbildung 
gemüht; und dorten sehen wir der Ansicht von einem in der 
Stille schreitenden Entwicklungsprozesse die Behauptung von der 
Begründung des Rechtes im Kampfe, durch Macht entgegengesetzt. 

Nach solchen und vielen anderen gleichgehenden Beobach- 
tungen könnte es scheinen, als ob die historische Rechtsschule 
den gemeinsamen Ausgangspunkt für dio heutigen Juristen selber 
nur in geschichtlicher Bedeutung abgebe; als wenn eine gemein- 
schaftliche Grundstimmung lediglich in der negirenden Position 
gegenüber der vor der geschichtlichen Rechtswissenschaft gewesenen 
Rechtstheorie gelegen sei. 

Allein dem ist nicht so. Eines hat vielmehr die heutige 
Jurisprudenz von der geschichtlichen Rechtsschule bewahrt, ein 
gemeinsames Kriterium von positivem Inhalte und bestimmender 
Bedeutung für Alle: dio Art und Weise des wissenschaftlichen 
Verfahrens, die Methode. 

In das unbekannte Innere des Landes gedachton sie forschend 
einzudringen; aber die Punkte der Küste, von denen aus dio 
Einzelnen es unternahmen, waren hundertfältig verschieden, und 



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I. Rudolf Stammler: 



diejenigen, so denselben Ausgang hatten, trennten sich zumeist 
gar bald, um auf eigene Faust ein Jeder vorzugehen. Verschieden 
war denn auch der Erfolg, und nur Dieses Allen gemeinsam zu 
eigen: in gleicher Weise übten sie die Kunst des Wegebaues und 
nach denselben Regeln warfen sie ihre Strafeen auf. 

Die Art und Weise der Fragestellung, welche durch die 
historische Rechtsschule aufgekommen ist, kennzeichnet sich da- 
durch, dafs man sucht: welche Faktoren thatsächüch bei der 
Erzeugung von Recht bethciligt sind. Was ist die wirkliche 
Wurzel von Recht und Staat; wie beschaffen sind die thatsächüch 
treibenden Ursachen der Rechtsbildung; welches die faktischen 
Quellen des Rechtes? Man ist bemüht,' die bei Rechtsentstehung 
thatsächüch wirkenden Kräfte in eine einheitliche Formel zu 
fassen; man hat das Bestreben, die Schaffung von Recht auf einen 
letzten festen Faktor zurückzuführen. , 

Und die Methode, in welcher dieso Richtung sich vollendet, 
besteht in der Verallgemeinerung von geschichtlichen Vor- 
gängen, die sich bei rechtlichen Neubildungen beobachten lassen; 
verbunden aber bei den Neueren mit der bewußten Forderung, 
dafs dieses ausschliefslich das zutreffende Vorgehen für philo- 
sophische Erwägungen in Dingen dos Rechtes sei. Prinzipien 
des Rechtes zu suchen, sagt beispielsweise Dahn, ist „nur mög- 
lich in der empirischen Erforschung der geschichtlichen 
Rechte.«* 

Einheitliche Formulirung der thatsächlichen Gründe 
aller Rechtsentstehung auf Grund verallgemeinernder 
geschichtlicher Forschung, — darin erscheint die Methode 
der geschichtlichen Rechtstheorie beschlossen. 

Hiermit ist die oben aufgeworfene Frage nach einem gemein- 
samen Kriterium der Grundstimmung in der heutigen Jurispru- 
denz beantwortet. Die Probe mit weiteren ausführlichen Beleg- 
stellen zu machen, dürfte wohl unnöthig sein; es ist ja oben 
genugsam angedeutet worden, dafs auch die sogenannten Gegner der 
historischen Schule regelmäfsig sie nur in ihren Ergebnissen, und 
nicht in der Fragestellung und Methode, wie sie soeben konstatirt 
wurde, angegriffen haben. Und dafs auch ganz abgesehen von 



4) Die Vernunft im Recht (1879) S. 13. 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheoric. 9 



ausdrücklichen literarischen Kundgebungen die gekennzeichnete 
Art und Weise des wissenschaftlichen Vorgehens und Verfahrens 
bei den Juristen der Neuzeit als die allein richtige und allein 
berechtigte gilt, so dais man sie als die bei ihnen durchweg 
herrschende Meinung betreffs der Theorie des Hechtes bezeichnen 
kann, ist mir zweifellos. 

Andererseits ist die Ekiheit innerhalb der jetzigen Rechts- 
wissenschaft bezüglich unserer Fragen auf das genannte formalo 
Moment beschränkt; im Übrigen ist in Allem und Jedem eigen- 
artiges Auseinandergehen und wirre Fülle der Meinungen zu 
beobachten. Noch werden die immer zahlreicher gewordenen 
Autoren durch das nun öfter genannte Band, durch die Art der 
Frage und des Verfahrens, zusammengehalten, allein um ein 
gemeinsames Ergebnifs im Dienste jenes Bindegliedes zu erreichen, 
erweist sich dieses viel zu schwach, die Selbständigkeit der Ein- 
zelnen schon allzu grofs. Wer heute das Aiige über das bunte 
Gewirr der hierher gehörigen Literatur schweifen läfst, den mag 
leicht ein Gefühl überkommen, wie beim Anblicko des heiligen 
römischen Reiches deutscher Nation in dessen letzten Zeiten: 
viele, sehr viele partikulare Existenzen mit mehr oder weniger 
Unabhängigkeit, und doch für die akademische Betrachtung wenig- 
stens all ihre Macht ableitend von dem der aktuellen Gewalt selber 
ziemlich baar gewordenen Kaiser. 

Als Mittel und Weg zu allgemeingültiger Rechtserkenntnifs 
ist diese Methode in der That erst von der historischen Rcchts- 
schule autgebracht worden und seitdem als gemeinsam bei den 
Juristen geblieben. Während aber die Älteren, wie wir sehen 
werden, gar nicht so ausschliefslich eine Beschränkung auf sie 
als allein zulässige rechtsphilosophische Methode behaupteten, thut 
dies die heute herrschende Meinung vollständig. Es wird dies von 
ihr augenscheinlich für einen Fortschritt gehalten und danach 
eine immer schärfer durchgeführte Exklusivität in der Art und 
Weise der wissenschaftlichen Untersuchung erstrebt. 

Wir gehen dazu über, die Methode der geschichtlichen Rechts- 
theorie auf ihre Tüchtigkeit und ihr Können hin zu prüfen. 



1 



II. 

,,Es ist schon ein grofser und nöthiger Beweis der 
Klugheit oder Einsicht, zu wissen, was man vernünf- 
tiger Weise fragen solle. Denn, wenn die Frage an 
sich ungereimt ist und unuOthige Antworten verlangt, 
so hat sie aufser der Beschämung dessen, der sie auf- 
wirft, bisweilen noch den Nachtheil, den unbehutsainen 
Anhörer derselben zu ungereimten Antworten zu ver- 
leiten, und den belachensworthen Anblick zu geben, 
dafe einer (wie die Alten sagten) den Bock melkt, der 
andere einrieb unterhalt." 

Kant, Kritik der roiuon Vernunft 2. A. S. 82. 

Wenn man von der Art und Weise des Vorgehens und Ver- 
fahrens in Wissenschaften spricht und die Methode einer bestimm- 
ten Richtung auf ihre Tauglichkeit hin in das Auge fafst, so 
mnfs begreiflicherweise vor Allem das Ziel klar stehen, auf wel- 
ches man losstrebt Was verlangt man eigentlich zu wissen? 
Was kann letztlich vernünftiger weise gefragt werden? Wenn 
darüber erst Einvernehmen herrscht, wird auch über den Werth 
der einzelnen Lehrart, vermöge welcher man ein zufriedenstellendes 
Ergebnifs erhofft, eine Übereinstimmung erzielt werden können. 

Nun handelt es sich, wie gesagt, bei der geschichtlichen 
Rechtstheorie um eine rechtsphilosophische Betrachtung, um Er- 
wägungen, welche aufserhalb der Erkenntnifs irgend welcher 
besonderen Rechtsordnung gelegen sind. Damit ist von jeher 
etwas vom Hauche des Zwiespaltes, der ob der Aufgabe und dem 
Berufe der Philosophie überhaupt waltet, auch über unser Feld 
hin weggezogen. Hat doch sogar, nach Bahn 5 , der Philosoph das 
Bedürfnifs, „sein Prinzip auch an dem in der Geschichte vor- 
gefundenen wichtigen Rechts- und Staatsgebildo zu erproben"; 
so dafs, wer dieses wollte, auch einen Streit über philosophische 
„Prinzipien" hereinziehen könnte. 

Jedoch auch Derjenige, welcher nicht als Rechts -Philosoph, 
sondern als philosophischer Jurist an unsere Frage herantritt; der 

5) Bausteine IV, 1 (1883, geschrieben 18Ü9) S. 146. 



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Rudolf Stammler: Über die Methode der geschichtl. Reehtsthcorie. ][ 



nicht von einem philosophischen „Prinzip" zu der konkreten Er- 
scheinung des Hechtes herunterzusteigen gedenkt, vielmehr über 
die Kenntnifs von bestehenden Rechtsordnungen hinaus etwas von 
dem Rechte- zu wissen wünscht: ein Jurist, welchem bei dem 
Suchen nach demjenigen, Avas sich allgemeingültig und nothwendig 
in Dingen des Rechtes feststellen lasse, eine Philosophie, die 
Wissenschaft ist, zum Leitstern und methodischen Vorbild 
dienen kann und soll, aber nicht das Problem selber zu liefern 
vermag, — auch ein solcher wird eine Sicherheit und eine Ein- 
heit in der Aufwerfung von Grundfragen in den seither vorliegen- 
den Schriften vermissen. 

Denn wenn man auch von der famosen Kundschaftung nach 
dem allerersten Anfange des Rechtes in dieser Welt überhaupt 
gänzlich absieht, so war mit den beliebten Auskünften, dafs man 
„Wesen 44 , „Prinzipien 44 , „Natur 44 , „Urgrund 44 erforschen möchte, für 
.die Frage: was man letztlich wissen wolle, wenig genug gewonnen. 
Dabei kommt es zu leicht doch wieder auf die Hineinschiebung 
der Betrachtung des Rechtes in ein inhaltlich schon ausgeführtes 
und geschlossenes philosophisches System hinaus. Zum Mindesten 
bleiben jene Fragen, wenn sie nicht gar in sich selber heimlich 
schon die Antwort tragen, zunächst unverständlich und harren 
noch der Erläuterung und Darlegung des Sinnes, in welchem sie 
gemeint sind. Ein festes Ziel wissenswerther Erkenntnifs, Allen 
sicher erkennbar, tauglich zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit 
eines bestimmten wissenschaftlichen Vorgehens, sind jene ganz 
gewifs nicht 

Allerdings hat man des Öfteren auf eine einheitliche Formu- 
lirung des Problems verzichtet und die letzte Frage in eine 
Summo von einzelnen Fragestellungen aufgelöst. In recht viele, 
gewöhnlich; wenn man erst aufzuzählen beginnt, reiht sich bald 
eines an das andere; schnell ist der Hörer mit einigen Dutzend 
von Fragen überschüttet, und der wirre Katalog schliefst mit 
einem „Und so weiter 44 oder der Versicherung seiner leichten 
Vermehrung. ,} Allein dies kann für die hier gewünschte Aus- 

Ü) Ahrens, Recht und Rechtswissenschaft im Allgemeinen, in Holtzen- 
dorff's Rci htsencycIo|iätlie, 2. A. (1873; S. 21. Uierke, Natunveht und deut- 
sches Recht (1883) S. 5 fg. 



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I. Rudolf Stammler: 



kunft nichts nutzen; denn soweit nicht überhaupt nur in das 
Blaue hinaus gefragt ist, stellen sich dio einzelnen Zweifelspunkte 
lediglich als bestimmte Ansichten und Ausführungen rechtsphilo- 
sophischer Schriftsteller dar, nur für diesmal in fragendem Ge- 
wände vorgeführt. Da nun bei diesen die Aufwerfung des 
Problems schon vorausgesetzt sein mufs, sei es auch nur still- 
schweigend angenommen oder versteckt zum Grunde liegend: so 
sind wir der Klarleguug einer vernünftigen Grundfragestellung 
mit der lediglichen Anführung mannigfacher allgemein gehaltener 
Betrachtungen über das Recht um Nichts näher gerückt. — 

Es wird darauf ankommen, zuzusehen: ob es nicht Zweifels- 
fragen allgemeiner Art gibt, zu deren Aufwerfung der Jurist im 
Nachdenken über eine bestimmte Rechtsordnung von selbst ge- 
trieben wird, ohne dafs er sie doch aus der Erkenntnifs seines 
besonderen Rechtes oder irgend eines anderen beantworten könnte. 
Es müssen scharf gefafsto, jedem Verständigen klar erkennbare 
Probleme sein, die gerade in ihrer Aufwerfung auch noch gar 
keinen Hinweis auf irgend eine erwartete Antwort enthalten. 
Solcher Probleme gibt es nun zwei. Denn es fragt sich 
Zum Ersten: Ob dasjenige, was Recht ist, auch Recht 
sein sollte? 

Und Zweitens: Wie es möglich ist, dafs aus Rechts- 
bruch wieder Recht entstehen kann? 

Hier hat man zwei Aufgaben, von denen sich Jeder leicht 
überzeugen kann, dafs sie den geforderten Ansprüchen genügen 
und die Mängel der oben genannten letzten Fragestellungen ver- 
meiden. Freilich wird man bei dem Unternehmen, ihnen eine 
befriedigende Lösung zu verschaffen, auf ähnliche Bedenken und 
Fragen, wie sie vorhin als oftmals aufgeworfene berichtet wurden, 
als Mittelglieder leicht gestofsen werden können. Aber man hat 
nun doch in unseren Problemen sicher festgestellte Aufgaben, in 
Bezug auf welche an und für sich ein Mifsverständnifs wohl 
nicht wird auftreten können; so dafs man eine gröfsere Gewähr 
haben mag, nicht so schnell auseinander zu laufen und so leicht 
sich zu verirren, wie es ansonsten so oftmals geschehen ist. 

Vor Allem — womit wir auf unseren Eingang wieder zu- 
rückkommen — kann nun auch mit Gewifsheit Einiges über 
Werth und Tauglichkeit eines bestimmten wissenschaftlichen Ver- 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 



13 



fahrens ausgemacht werden. Es kann jetzt schon gefragt werden, 
ob die Methode der geschichtlichen Rechtsschule zu einer aus- 
reichenden Auflösung unserer Aufgaben und einer darauf sich erst 
aufbauenden allgemeingültigen Theorie des Rechtes überall 
zu führen vermag. Nun mag es sein, dafs man auch hier in 
kritischer Absicht kaum etwas wird ausführen können, ohne zu- 
gleich andeutend zu verrathen, was man darüber im eigenen 
Kopte trägt Dennoch werden sich die nachstehenden Erwägungen 
ausschliefslich mit der geschichtlichen Rechtstheorie befassen 
und sollen namentlich auch auf andere, methodisch davon ab- 
weichende rechtsphilosophische Untersuchungen nur insoweit ein- 
gehen, als dadurch die Rechtstheorie jener Schule eine klärende 
Beleuchtung erhalten kann. Zweifel und Bedenken sind es, welche 
der kommanden Erörterung ihren Inhalt verleihen. Hat man aber 
auf die oben gekennzeichnete durchgängige Grundstimmung unse- 
rer dermaligen Jurisprudenz Acht, so wird, wie ich meine, die 
gesagte Begrenzung des Thema's genügend veranlafst erscheinen, 
mag auch unsere nachstehende Ausführung — die aus einem 
weiteren Kreise der Studien des Verfassers genommen wurde — 
für dio positiv lösende Antwort einen, so zu sagen, programma- 
tischen Charakter nur haben. 

Denn das wird das Ergebnifs unserer heutigen Betrachtung 
sein: dafs die Art der Fragestellung und die Methode der ge- 
schichtlichen Rechtstheorie unseren beiden Problemen überhaupt 
nicht gerecht werden kann; dafs das Verfahren und Vorgehen 
der historischen Rechtsschule in seiner Eigenart gar nicht im 
Stande ist, jene beiden dem Juristen immer wieder entgegen 
tretenden Aufgaben zufriedenstellend zu lösen. Die nach dieser 
Lehrart vorschreitende Untersuchung vermag das nicht zu leisten, 
was man von einer philosophischen Grundlegung für die Rechts- 
wissenschaft verlangen mufs; sie ist zur Klarstellung und Er- 
weisung einer Theorie des Rechtes ungenügend, und mithin die 
Meinung mancher Anhänger jener Richtung, dafs die mit ihr 
gegebene Beschränkung das allein Richtige sei, wissenschaftlich 
unhaltbar. 



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- 



III. 

,,. . Dor Rochtsgolehrte , aber nur der philoso- 
phische Rochtsjrelohrte ist zum Rathgeber 
für den Oesetzi^ber des Staats berufen. " 

Feuerbach, über Philo«ophio und Empirie in 
ihrem Verhältnisse zur positiron Rechtswissenschaft 
S. 94. 

Die erstere unserer Fragen haben wir dahin gefafst: „ob das- 
jenige, was Recht ist, auch Rechtens sein sollte;" sie lautet nicht 
schon dahin: „Was Recht sein sollte." Das würde bereits voraus- 
setzen, dafs man ein solches Allgemeines überhaupt zu bestimmen 
im Stande wäre, und könnte mithin gar nicht mehr eine letzte 
sichere Fragestellung liefern. Unsere Frage läfst also die Möglich- 
keit, unabhängig von der Erkenntnifs geschichtlichen Rechtes in- 
haltlich etwas über das Recht auszumachen, ganz dahin gestellt; 
sie nimmt Nichts vorweg, als dafs Recht wirklich ist, um daran 
das Bedenken, das wir nannten, anzuknüpfen. 

Denn mit der Kunde von dem Rechte, welches gilt, beruhigt 
sich menschliches Denken nimmer. Aus hundertfältigem Anlasse 
steigt der Zweifel an dem thatsächlich Gewordenen auf; in tausend- 
fachem Auflodern tritt allezeit die unwillige Skepsis drohend vor 
das Bestehende, Antwort heischend, Ausweis fordernd. Die 
äufserste Frage, die dem „Rechtsgelehrten" nahen kann, ist die 
nach dem Rechte seines Rechtes. Vor welchem Richterstuhle 
kann dies ausgemacht werden? Wie soll das Prozefsverfahren 
sein, um es festzustellen? 

Indem wir sehen wollen, wie dio geschichtliche Rechts- 
wissenschaft hierzu Stellung nimmt, mag zunächst konstatirt sein, 
dafs die Thätigkeit, in welcher sie ihren Schwerpunkt sieht, die 
Erforschung rechtsgeschichtlicher Entwickelung für diese 



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Rudolf Stammler: Über die Methode der geschieht]. Rechtstheorie. 15 



hier aufgeworfene Frage selbstverständlich aufser Betracht bleiben 
mute. Auch durch die genaueste Darlegung des Entwickelungs- 
ganges, den eine Rechtsregel oder ein Rechtsinstitut genommen, 
kann der Zweifel, von dem die Rede ist, nicht zum Schweigen 
gebracht werden; Frage und Antwort decken sich gar nicht ihrer 
Art nach. Wer möchte einer sozialdemokratischen Forderung mit der 
Geschichtserzählung begegnen, wie beispielshalber die jetzige kapi- 
talistische Produktionsweise oder diese oder jene Gestaltung des 
Privateigenthums sich entwickelt habe! Oder bedarf es noch der 
besonderen Hinweisung, dafs die verhängnifsvolle Auskunft „es 
erklärt sich geschichtlich" letztlich doch Nichts bedeutet, als dafs 
das also „Erklärte" jetzt — wie man gemeiniglich zu sagen pflegt 
— keinen Sinn und Verstand mehr habe! 

Nun kann ein solches Urtheil in concreto ja lediglich sagen 
wollen, dafs eine Einzelerscheinung innerhalb einer Rechtsordnung 
nur im Zusammenhalte mit anderen ihres Gleichen begreiflich 
war. Aber unsere Zweifelsfrage beschränkt sich nicht auf der- 
artige Relation einzelner Rechtserscheinungen. Sie fordert die 
rechtlichen Satzungen in ihrer Berechtigung auch aufserhalb des 
Zusammenhanges des historischen Rechtes und geht über die Be- 
trachtung des Innern eines Rechtssystemes ganz hinaus: sie mifst 
(mag der Aburtheilende sich dessen bewußt sein oder nicht) noth- 
wendiger Weise an einem von dem geschichtlichen Rechte 
unabhängigen Mafsstabe; und begehrt nach einem objektiven Prin- 
zipe, das bei der Beurtheilung besonderen Rechtes als sichere 
Norm zum Grunde gelegt werden kann. 

Was verspricht nun die Methode der geschichtlichen Rechts- 
theorie zur Lösung dieser Aufgabe beizutragen? 

Diese Art und Weise des Vorgehens ist, wie wir gosehen 
haben, zuletzt darauf gerichtet, die Kräfte allgemein zu suchen, 
welche bei der Bildung von Recht thatsächlich wirken, die 
Bestimmungsgründe möglichst einheitlich zu formuliren, unter 
denen die Rechtsentwickelung wirklich zu stehen pflegt Nun 
sind die Ergebnisse dieses Suchens gelegentlich ja sehr abweichend 
gewesen, und die Antworten nach den thatsächlichen Einflüssen 
und faktischen Ursachen oft verschieden ausgefallen. Aber wie 
dieselben auch immer lauten mögen : tfas läfst sich ganz von Vorne 
herein zeigen, dafs zwischen ihnen und unserem Problem zunächst 



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16 



I. Rudolf Stammler: 



eine breite Kluft besteht, und beide in ihrer Eigenart niemals 
zur Deckung gebracht werden können. 

Denn ob jene thatsächlichen Bestimmungsgründe der Rechts- 
bildung so und nicht anders wirken mufsten, ob die vorliegende 
Entwickelung nothwendiger Weise sich vollzog, — das ist die 
erste Frage. Sind es denn ausschliefslich „Naturkräfte", die hier 
in Betracht kommen; steht die Bildung von Recht unter zwingen- 
der Kausalität der aufgespürten Ursachen? Ist mithin die Frage, 
ob das bestehende Recht auch so sein sollte, nicht von Vorne 
herein als inept abzuweisen, der vorhin genannte Zweifel wegen 
lediglich natürlicher Eigenschaft des Bezweifelten gänzlich un- 
berechtigt? 

„Das Verwerfen des Gegebenen ist der Strenge nach ganz 
unmöglich, es beherrscht uns unvermeidlich, und wir können 
uns nur darüber täuschen, nicht es ändern." 7 

Vielleicht ist dies die Meinung mancher der heutigen An- 
hänger der „geschichtlichen Rechtswissenschaft" — es wäre so 
übel nicht: weitere Versuche zersetzender Kritisirung des Inhaltes 
unseres Entwurfes könnten dann bei den auf gute Worte ja doch 
nicht hörenden „ Naturkräften " gespart werden — vielleicht auch 
nicht. 8 Wie viel derartiger Meinung der einen oder anderen Art 
in dem Bemühen auf die faktische Entwickelung verborgen ist, 
bleibt allzu sehr versteckt und dunkel, als dafs man es sicher 
wohl sagen möchte; auch der Beifall, den der unglückselige Ver- 
gleich der Setzung des Rechtes mit der Ausbildung des Natur- 
produktes der Sprache bei Manchen gefunden, klärt die wahre 
Meinung derselben nicht auf. Und doch hätte die bewufste 
Scheidung der Angabe thatsächlich bestimmender Kräfte von 
der Prüfung der Naturnothwendigkeit ihrer Wirkung den 
Juristen nahe genug liegen können: quaestio facti — quaestio 
iuris; von der letzteren aber ist hier die Rede. Die blofse 



7) Savigny, in Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft . Bd. I 
(1815) S. 4; — s. auch das. S. 6: „Den mit innorer Notwendigkeit ge- 
gebenen Stoff. k 

8) Neuestens Reick er, System und Sprache des Entwurfes u. s. w. (1888) 
»S. 65 „Naturgesetze der Rechtsentwickelung% und gleich daneben die Forde- 
rung, dafs das Recht „brauchbar sein soll für die Zwecke, die wir damit 
erreichen wollon." 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheoric. 



17 



Feststellung dagegen, dafs thatsächlieh die und die Faktoren 
beeinflussend aufgetreten sind, kann für die Berechtigung dieses 
Vorganges gar Nichts ausmachen. 

Denn sind die rechtlichen Gesetze nicht vielleicht auf das 
Wollen vernünftiger Subjekte zurückzuführen, für welche nun 
allererst die Frage: Wie sie bei Setzung heteronomer Regeln, 
welche das Recht ausmachen, handeln sollen, — möglich ist? 
So dafs die Bildung des Rechtes nicht in Naturnothwendigkeit 
sich vollendet, sondern auf Freiheit des Gesetzgebers (um mich 
jetzt kurz so auszudrücken) zurückgeht? 

Es ist bekannt, in welchem schlimmen Sinne solche Frage 
schon aufgefafst worden ist „Hierüber lehren die Einen, dafs 
jedes Zeitalter sein Daseyn, seine Welt, frey und willkührlich 
selbst hervorbringe;" daher werde — glaubt Savigny — nach 
dieser Meinung „das Recht in jedem Augenblicke durch die mit 
der gesetzgebenden Gewalt versehenen Personen mit Willkühr her- 
vorgebracht, ganz unabhängig von dem Rechte der vorhergehenden 
Zeit, und nur nach bester Überzeugung, wie sie der gegenwärtige 
Augenblick gerade mit sich bringe." 9 Und in anderer Wendung 
nur sagt ein späterer geschichtlicher Jurist „Es ist eine naive 
kindliche Vorstellung, dafs das Recht von den Königen gemacht 
werde, und dafs sie es nach Belieben so oder so wendeten." 10 
— • Wird es nöthig sein, auch heute, da wieder, wie man ver- 
sichern hört, die philosophische Erwägung neben dem nur 
„geschichtlichen Sinn" im Aufblühen begriffen ist, derartige 
Suppositionen von der eben formulirten Frage abzuwehren? Aus- 
drücklich zu versichern, dafs der „freie Gesetzgeber" als nichts 
weniger, denn als höheres Wesen vorzustellen sei, das von der 
Sinnenwelt geschieden in seinen Handlungen einer Kausalität 
nicht unterworfen wäre? 

Freilich steht ja die Setzung von „Recht" ebenso selbstver- 
ständlicher Weise unter empirischen Bestimmungsgründen, wie jede 
irgend welche menschliche Handlung. Aber sind jene so nöthigend, 
dafs es gar nicht anders sein konnte — oder aber ist nicht der Recht 

!)) Savigny a.a.O. (N. 7) S. 3 und C 

10) Bruns, in lloltzendorffs Rechtsencyclo|iüdio 4. Aufl. (1882) Ge- 
schichte und Quellen des römischen Rechtes §'J. 

Stammler ti. Kipp, Fostgalio. 2 



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18 



I. Rudolf Stammler: 



Setzende von bestimmenden Ursachen der Sinnenwelt dahin un- 
abhängig, dafs er durch Vernunft zu demjenigen bestimmt 
werden kann, was geschehen soll? 

Bei dieser Frage halten wir hier inne. Denn an dieser Stelle, 
nämlich zu dem Zwecke der Klärung einer nothwendig letzten 
Fragestellung genügt es vollständig, wenn die Möglichkeit der 
Alternative in Erinnerung gerufen wird: dafs von ihr die ganze 
Erwägung und Beschlufsfassung auf die an der Spitze gestellte 
Frage abhängig ist, liegt ja klar zu Tage. An das Recht als 
lediglich naturnothwendiges Erzeugnifs kann unser Zweifel mit 
Fug nicht gerichtet werden — gegen das Recht als Wollen ver- 
nünftiger Subjekte, welches Andere bindet, wird er sonder Auf- 
hören sich erlieben; und keine Macht der Erde mag ihn zum 
Schweigen bringen können, als gute Gründe aus wohl gefestigten 
Prinzipien. Die erste Forderung für die Auflösung unseres Pro- 
blems ist sonach, dafs Jeder Stellung nehme auf einer Seite der 
Alternative, die andere dann, dafs bei Bejahung der zweiten der 
obigen Fragen (— und wie wollte zuletzt man dem ausweichen!) 
nach der Methode der kritischen Philosophie Mafsstab und Norm 
gesucht und in ihrem Geltungswerthe festgestellt werden. Dem 
kann keino verschiedene Begriffsbestimmung vom Rechte ent- 
gehen. Auch der Puchta'sche „Volksgeist", der das Recht, das 
ist „eine" gemeinsame Überzeugung der in „rechtlicher" Ge- 
meinschaft Stehenden, 11 bewirken soll, würde vor Allem doch 
Rede und Antwort zu stehen haben, ob er unwiderstehliche Natur- 
kraft besäise. 

Und nun behaupte ich: die geschichtliche Rechtsschule und 
die unter ihrem Einflüsse stehende herrschende Lehre der heutigen 
Jurisprudenz sind den genannten Postulaten nicht näher getreten 
und haben dieselben als unumgänglich nothwendige nicht klar ge- 
macht Sie haben im Gegentheil die elementare Alternative zu- 
rückgestellt und können, indem sie nur eine Verallgemeinerung 
thatsächlicher Genesis suchen, den prinzipiellen Mafsstab, auf den 
es für die Abschätzung empirischen Rechtes ankommt, nun gar 

11) Diese Definition der Rechtsordnung findet sich in Puchta's Pandekten 
§10; Rudorff bogleitet sie in der von ihm besorgten (11.) Ausgabe des Bu- 
ches (1872) mit den Worten: „Über den hier fehlenden Begriff des Rechts 
vgl. Trendelenburg, Naturreeht §46.* 



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1 



Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 19 

nicht angeben. Wohl finden sieli allüberall landläufige Erwägungen 
des Verhältnisses von Recht und Moral, seltener schon der Be- 
ziehung jenes zur Natur; aber einmal sind dieselben regelmäfsig 
mehr deskriptiver Art, mehr in der Beschreibung thatsäch- 
1 ich er Funktionen aufgehend, von dem Interesse getragen, das 
Gebiet des Rechtes, um es dann für sich zu durchstreifen, nach 
Aufsen hin abzuschliefscn; zum Andern nehmen diese Betrach- 
tungen durchgängig das Einzelindividuum zum Ausgangspunkte, 
um dessen Freiheit oder nothwendige Bestimmtheit erörternd aus- 
zuführen, wie es beispielsweise durch Puchta von dem Stand- 
punkte der ihm eigenen dogmatisch aufbauenden Metaphysik aus 
unternommen wurde. 12 Dagegen ist die grundlegende entschei- 
dende Fragestellung gar nicht mit Bezug auf den Recht Set- 
zenden zur Anwendung gekommen. 1:1 Man hat bei dem Gegen- 
satze der heteronomen und autonomen Regel, in den sich doch 
schliefslich alle Scheidung von Rechts- und Sittengesetz auflöst, 
wohl den einzelnen dem Gesetze Unterworfenen auf seine Eigen- 
schaft als freies oder als pathologisch bestimmbares Wesen ange- 
sehen, aber nicht sich einfallen lassen, zu prüfen: ob die Rechts- 
erzeugung ihrerseits unter der Kausalität naturnothwendig wirkender 
Ursachen oder unter der der Vernunft stände. Man konnte 
es auch nicht, da man sonst der Devise des „Historismus", der 
ausschliefslichen empirischen Erforschung der geschicht- 
lichen Rechte untreu geworden wäre. Blofs mit dieser Art der 
Fragestellung aber war es unmöglich, über die Art der Kausalität 
bei der Rechts -Setzung in das Klare zu kommen; das geht nur 
mit der Methode der kritischen Philosophie, ohne welche jenes 
dunkel und unsicher bleiben mufs mit all den schlimmen Folgen, 
welche an die Verschleierung eines fundamentalen Gegensatzes 
nothgedrungen sich knüpfen. Oder sollte es vielleicht der „ge- 
schichtlichen" Anschauung vorbehalten geblieben sein, ein 
Drittes neben jenen beiden Arten von Kausalität zu entdecken, 

12) Iu der in dem Kursus der Institutionen vorangestellten „Encyclo- 
pädio" (1841). 

13) Eine kurze beiläufige Bemerkung, dats n die Idee der Naturuothweiidig- 
keit nicht mißbraucht werden darf, um dadurch das Urtheil über Werth uud 
l'nwerth bestehender Einrichtungen und das Streben nach ihrer Beseitigung 
zu beschränken 1 * — findet sich bei Bruns a. a. 0. (N. 10). 

2* 



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20 



I. Rudolf Stammler: 



ein Anderes, als entweder Naturnothwendigkeit oder Freiheit? 
Vielleicht eine Mischung? Gewohnheitsrecht — naturnothwendig, 
Gesetzgebung — frei? 

Obgleich nun hiemach über diese grundlegende Frage ein 
klares Aussprechen seitens der geschichtlichen Rechtstheorie fehlt, 
und damit die erste und unerläfsliche Bedingung zur Lösung des 
hier aufgeworfenen Problems ermangelt: so hat man andererseits 
auf das Suchen nach einem Zielpunkte, auf den Recht gerichtet 
sein soll, niemals ganz verzichtet; auch nicht seitens der nur 
geschichtlichen Juristen. Das Bedürfnifs nach einer Kritik des 
gewordenen Rechtes, auf Grund welcher der Gesetzgeber für 
die Weiterbildung verantwortlich gemacht werden soll, wird man 
ja niemals los; dafs ein Rechtssatz thatsächlich geschaffen worden 
ist, läfst die Frage nach dem Rechte, auch da zu bleiben, 
ganz offen, ja regt dieselbe immer wieder an. An irgend einen 
Mafsstab müssen die rechtlichen Satzungen angelegt werden können, 
um als berechtigt sich auszuweisen. 

In diesem Bestreben nach einem Richtmafse für das Recht 
mufs man nun noth wendiger Weise und ganz von selbst auf 
einer Seite der genannten fundamentalen Alternative Stellung 
nehmen. Aber die geschichtliche Rechtstheorie verschmäht es, 
dies als grundlegende Erwägung von Vorne herein sicher auszu- 
machen und klar zu legen; und sie fordert, indem sie ohne dieses 
vorzuschreiten gedenkt: die Alleinberechtigung der empirischen 
Forschung auch für die Lösung der hier in Erwägung stehenden 
Probleme. Es ist die Meinung dieser rechtsphilosophischen Rich- 
tung, dafs man durch geschichtliche Krkenntnifs zu demjenigen 
gelangen möge, was statt des Gewordenen Recht sein soll. 

Dies ist in zweifach verschiedener Weise unternommen worden: 
einmal wähnte man, zu dem, was sein sollte, lediglich aus der 
Erkenntnils des bestehenden Rechtes gelangen zu können; 
zum Zweiten wenigstens durch Erforschung anderer geschicht- 
licher Thatsachen jenes zu erreichen. 

Das Erste ist von einem sonst scharf denkenden Juristen 
alles Ernstes vertreten worden. 14 Das Bestehende, meint er, 

14) Merkel, in Zeitschrift für öffentliches uud Privatrecht, Bd. I (1874) 
S. 418 fg.; s. auch denselben, in Philosophische Monatshefte Bd. XXIV 
(1887) S. 82. 



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Über dio Methode der geschichtlichen Rechtsthoorio. 21 



könne den Mafsstab für seine eigene Benrtheilung und die Muster- 
bilder für seine Umbildung gewahren; das zeige die Analogie 
anderer Wissensgebiete: so der Medizin, wobei man aus der Be- 
obachtung des gesunden und kranken Menschen das Bild einer 
normalen Konstitution erhalte, oder der Botanik, worin sich ein 
Bild von den normalen Formen einer Pflanzenspezies, welches 
verkrüppelte und unvollkommene Exemplare von normal gebildeten 
unterscheiden läfst, entwickele. — Hier scheint zuvörderst über- 
sehen zu sein, dafs weder der „normale" Mensch, noch die „nor- 
male" Pflanze Objekte der Erfahrung sind, sondern nur in der 
Idee bestehen. Wenn man glauben wollte, dafs man zu diesen 
durch Beobachtung der in der Erfahrung aufzuweisenden Gegen- 
stände gelange, so wäre das ein Irrthum: nicht empirische 
Wahrnehmung, sondern Vernunftschlüsso könnon hier allein 
in Betracht kommen. Vor Allem aber ist es auffällig, wie 
in obiger Meinung Aufgaben der Naturerkenntnifs und der Ethik 
in unmittelbarer Weise neben einander gestellt und geradezu ver- 
mischt werden. Wenn wir die Handlungen des Gesetzgebers 
(um diesen Sprachgebrauch zu behalten), als vernünftigen We- 
sens, in Betracht ziehen, so fragt es sich nach einem Sollen, 
nach etwas, was noch nicht geschehen ist, obschon es als objektiv- 
gültiges Richtmafs des Wollens dient; es handelt sich gar nicht 
um daseiende Dinge, um Gegenstände möglicher Erfahrung. Und 
umgekehrt — wir sind durch das oben Angeführte zu dieser ele- 
mentaren Auseinandersetzung genöthigt — geht die Naturerkennt- 
nifs das Sollen gar nichts an. „Das Sollen drückt eine Art von 
Nothwendigkoit und Verknüpfung mit Gründen aus, die in der 
ganzen Natur sonst nicht vorkommt. Der Verstand kann von 
dieser nur erkennen, was da ist, oder gewesen ist, oder sein 
wird. Es ist unmöglich, dafs etwas darin anders sein soll, 
als es in allen diesen Zeitverhältnissen in der That ist, ja das 
Sollen, wenn man blofs den Lauf der Natur vor Augen hat, hat 
ganz und gar keine Bedeutung. Wir können gar nicht fragen: 
was in der Natur geschehen soll, ebenso wonig, als: was für 
Eigenschaften ein Zirkel haben soll, sondern was darin geschieht, 
oder welche Eigenschaften der letztere hat" 15 



15) Kant, Kritik der reinen Vernunft (1781), Ausgabe von Kehrbach, S. 438. 



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22 I- 'Rudolf Stammler: 



So, wie mithin die Frage: ob etwas sein soll, nur in Bezug 
auf menschliche Handlungen, als solche vernünftiger Subjekte, 
Sinn hat, so mufs dasjenige, wonach diese Frage zu beantworten 
ist, aufserhalb des Daseins empirisch gegebener Objekte liegen 
und kann nicht durch ledigliche Erforschung der letzteren ein- 
gesehen werden. Also mufs auch Zielpunkt und Richtmafs für 
vorhandenes Recht in anderer Weise, wie durch Erkenntnifs der 
bestehenden und gewordenen Rechtsordnung ermittelt werden. 
Indem man sich dieser unumgänglichen Forderung auf anderer 
Seite nicht verschlofs und daher einen Mafsstab aufserhalb des 
bestehenden Rechtes suchte, ist man freilich über die sonst fest- 
gehaltene Beschränkung der geschichtlichen Rechtstheorie auf die 
„Erforschung geschichtlicher Rechte" bereits in etwas hinaus- 
gegangen; aber man hat doch die empirische Forschung als 
auch an dieser Stelle allein berechtigte retten zu können geglaubt: 
nur sollte dann nicht aus der Kenntnifsnahme von bestehendem 
Rechte, sondern auf Grund geschichtlicher Erforschung anderer 
Thatsachen der Mafsstab für jenes aufgestellt werden. Dies ist 
die zweite der vorhin in Aussicht gestellten Lehrmeinungen; es 
ist diejenige, die man so sehr als weit verbreitete ansehen mufs, 
dafs von der Anführung ausführlicher Belege füglich abgesehen 
werden darf. 16 

Nach ihr ist das jedem Rechte vorschwebende Ideal, an dem 
dieses Recht gemessen würde, selber etwas Geschichtliches. 
Daher sei es gleichfalls in historischer Forschung festzustellen; 
und der beste Gehülfe auch bei der Erwägung dieser allgemein 
für das Recht geltenden Fragen sei der viel berufene „geschicht- 
liche Sinn". Es ist diese Meinung, der es verdankt wird, dafs 
die Vorstellung eines „relativen Rechtsideales" aufgebracht 



16) Sehr prägnant hat dem obigen Gedankeu besonders Dahn in wieder- 
holten Ausführungen Ausdruck gegeben. So a. a. 0. (N. 4) S. 14 „jede Menschen- 
gonosseuschaft hat ihr eigenes relatives Rechtsidoal"; S. 36 „nicht jede 
Friedensordnung ist Recht, sondern nur dio „vernünftige- 4 das heifst die 
von den Genossen für Veruuuft gemäfs gehaltene . . . Ein Staat mit Ein- 
richtungen, welcho wir für vernunftwidrig halten . . Vgl. S. 15; 28; 37. 
Ferner a. a. 0. (N. 5) S. 195 „das „Ideal' 1 ist nicht ein einheitliches, es ist 
bei jedem Volke in jeder Zeit ein anderes; es ist also auch uicht Ein Ideal 
die forttreibende Kraft in der Rechtsbildung oder das Vorbild." Vgl. S. 152; 293. 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



23 



und der Begriff eines besonderen Mate für jedes Zeitalter 
erfunden worden ist. 

Aber was ist ein „Zeitalter"? Beginnt denn nicht in jedem 
Augenblicke ein neues, um im Folgenden sofort wieder durch 
ein anderes in das Leben tretendes verdrängt zu werden? Oder 
bleiben sie neben einander; und gibt es daher unzählig viele 
gleichzeitig, mit zahllosen „besonderen" Mafsstäben? 

Möglicherweise ist man indessen mit der Vorstellung zufrieden, 
dafs ein Zeitalter ein im Allgemeinen nicht bestimmbares Stück 
einer beliebig zerrissenen geschichtlichen Entwickolung sei, von 
denen eben jedes durch seinen besonderen Zielpunkt von dem 
andern sich unterscheide. Das wäre dann eine zufällige Ab- 
theilung, da ein allgemeingültiges Gesetz für sie schwer denkbar 
sein würde. Und etwas unbequem wäre die nothgedrungene 
Folge, dafs dann bei dem Übergangsaugenblick ein etwas jäher 
Wechsel der Ideale stattzufinden habe. — Es scheint also, dafs 
bei den nicht seltenen Redensarten, wie „jede Zeit hat ihr be- 
sonderes Ideal", einige Unklarheit über die Persönlichkeit des 
Idealinhabers obwalte. 

Noch bleibt übrig, dafs nicht das Ideal mit dem „Zeitalter" 
wechsele, sondorn umgekehrt. Das könnte ein Doppeltes bedeuten: 
entweder eine Verschiedenheit in der Erkenntnifs des Ideales 
oder ein wirklicher Wechsel desselben als Erscheinung in 
der Zeit. Jenes wäre nur eine subjektive Meinungsverschieden- 
heit, welche die Realität eines objektiv geltenden Ideales nicht 
berühren würde; im Gegentheil nur dazu auffordern müfste, sich 
weiterhin um sicherere Erkenntnifs und richtigere Formuiirung 
des a priori gültigen Richtmafses für alles Recht zu bemühen. 
Für die nur geschichtliche Auffassung und ausschliefslich 
empirische Forschung kann also nur das Zweite in Betracht 
kommen; und dies ist wohl — denn auch hier fehlt zweifelsfreie 
ausdrückliche Klarlegung — dio Vielen, wenn nicht den Meisten, 
heute vorschwebende Meinung. 

Hiernach würde der Gesetzgeber als „frei" anzunehmen sein; 
er hat zuzusehen, ob die bestehende Rechtsordnung dem der- 
maligen relativon Rechtsideal entspricht; wenn dies nicht der 
Fall, so ist es seine Pflicht, das jeweilige Rechtsideal zu ver- 
wirklichen. Ob das, was Recht ist, auch Rechtens sein sollte, 



24 



I. Rudolf Stammler: 



— würde dann gemessen an dem, was „wir" für vernunftgemäfs 
hielten, obgleich wir dem gar keine objektive Realität zuschrieben, 
sondern wüfsten, dafs es nur ein auTserdem unmafsgebliches sub- 
jektives Meinon unsererseits wäre. 

Nun möchte es sicherlich wieder recht schwer fallen, das- 
jenige, was sich hinter dem „wir" verbirgt, in klarem Begriffe 
vorstellig zu machen; man wäre aber zu dem Verlangen, dafs 
dieses geschähe, wohl berechtigt, da es sich ja, nach jener Mei- 
nung, gerade um Urtheile von blols subjektivem Werthe handelt 
und die objektive Realität, das nothwendige und allgemeingültige 
Sein einer für das ürtheil über das Recht mafsgeblichen Idee, 
nach dem erwähnten Plane, gar nicht in einem Bewufstsein 
überhaupt durch wissenschaftliche Erkenntnifs festzustellen wäre. 
Es wird aber um Nichts klarer, wenn man nun für dieses 
Kuriosum „unserer Vernunft" Ausdrücke eingesetzt hat, wie 
„nationales Rechtsbewufstsein" oder „rechtliche Volksüberzeugung 1 ' 
oder andere solche Schlagwörter der geschichtlichen Schule; 
denn auch hierbei ist doch nur etwas Subjektives, nur in in 
einer besonderen Erfahrung Festzustellendes gemeint: „relatives 
Rechtsideal" wären dann die Forderungen und "Wünsche der- 
jenigen Subjekte, die man unter jenen Gemeinplätzen zusammen- 
gefafst hätte, und da fragt es sich immer wieder, wie man 
dessen habhaft werden könne? In Einstimmigkeit; oder Mehrheit; 
oder qualitativ abgestufter Abstimmung; und welcher Menschen 
eigentlich? 

Aber nehmen wir nun an, dafs sich ein konkretes psychisches 
Gesammtphänomen — etwa in dem „Geiste" des „Volkes" nach 
dem ganz besonderen Sinne Puchta's — klarlegen und dessen 
Forderungen feststellen Uelsen; oder dafs man sonst irgendwie 
darthun könnte, welches der relativ gültige Mafsstab sei, der 
dem Recht Schaffenden zur Norm dienen solle; so würde in dem 
Satze: dafs der Gesetzgeber, weil er frei sei, immer mit den 
Anforderungen der „jeweiligen Rechtsüberzeugung gerade dieses 
Zeitalters" das Recht im Einklänge zu halten verbunden sei und 
das „Rechtsideal gerade seiner Zeit" zu verwirklichen habe — ein 
unlöslicher innerer Widerspruch gelegen sein. Wie sehr man in 
dor That gemeiniglich in einem solchen darinnen steckt, wird sich 
in zwei Sätzen zeigen lassen. 



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Über die Methodo der geschichtlichen Rechtstheoric. 



25 



Wenn die „Rechtsideale" wirklich beständig wechselten , so 
ständen sie unter der Bedingung der Zeit und wären mithin Ob- 
jekto unserer Erfahrungsorkenntnifs; sie wären Erscheinungen, 
von empirischer Realität, welche den Erfahrungsgesetzen unter- 
lägen. Die Recht setzenden Faktoren aber, wer sie immer soin 
mögen, sind gleichfalls in unserer Erfahrung bestimmbare Er- 
scheinungen; denn nicht um einen übernatürlichen Gesetzgeber 
dreht sich die Frage, sondern um Menschen und deren in der 
Sinnenwelt erscheinende Handlungen. Nun soll jenes erste Er- 
fahrungsobjekt, das sogenannte relative Rechtsideal , auf das zweite, 
den Gesetzgeber (gleichviel wer es sei), bestimmend einwirken. 
Wenn aber zwei Gegenstände der Erfahrung in ein solches 
Verhältnifs gesetzt werden, so kann es nur nach dem Kausali- 
tätsgesetz geschehen. Mithin ist die Vorstellung von 
einem „freien" Gesetzgeher unter einem „relativen 11 
Rechtsideale eine Selbsttäuschung. 

Wenn Freiheit ist, so kann sie nur sein: Bestimmung 
durch die (mit Kant zu reden) objektiven Gründe der Ideen; 
eine Idee aber ist ein nothwendiger Begriff, dessen Gegenstand 
gleichwohl in keiner Erfahrung gegeben werden kann. Sobald 
der bestimmende Gegenstand in der Erfahrung auftritt, gibt es 
für seine Einwirkung nur noch das Naturgesetz der Kausalität 
Zu sagen: der Gesetzgeber ist frei und er soll sich nach den 
Wünschen des Nationalbewu fstseins richten, oder gar, er soll 
letztlich die Forderungen der Volksüberzcugung verwirklichen, 
— ist in sich widersinnig: die Vorstellung von relativen, in der 
Zeit beständig wechselnden Rechtsidealen bedeutet die Behauptung 
der naturnothwendigen Kausalität für die Rechtsbildung. 

Eine empirisch vorliegende Erscheinung wirkt nach dem 
Naturgesetze der Kausalität oder gar nicht. Wie wollte man aus 
ihr und nur durch sie ein „soll" rechtfertigen? 

Ob man aber nicht vielleicht jene genannton oder verwandte 
Forderungen gegen den Gesetzgeber aus dem Gesichtspunkte 
erheben könnte, weil sich in ihnen dasjenige darstelle, was unter 
der Voraussetzung des allgemeingültigen Richtmaises, in Auf- 
weisung des festen konstanten Zielpunktes, unter gegebenen 
empirischen Verhältnissen relativ erstrebt werden sollte, mufs 
hier ganz unerörtert bleiben. Denn die geschichtliche Rechts- 



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26 



I. Rudolf Stammler: 



theorie erkennt überall kein a priori feststehendes Prinzip und 
Ziel alles Rechtes an; sie weifs nur von relativen Rechtsidealen 
zu berichten. Damit aber verwickelt sie sich in unlösliche Wider- 
sprüche. 

Der Historismus mit seinem relativen Rechtsideal hat 
also nur die Wahl: entweder zwischen nur naturgesetzlicher 
Rechtsbildung, — dann fallt aller Zweifel, ob Etwas Recht sein 
sollte, alle Scheidung von guten und schlechten Gesetzen, 
von selbst weg; und es begännen nun vor Allem die Schwierig- 
keiten, wie man dem Menschen im Sittlichen Freiheit zuschreiben 
mag und vielleicht demselben, wenn er Rechtsgesetze gibt, also 
durch sein Wollen Andere verbindet, dieselbe absprechen kann; 
oder den Gesetzgeber doch wieder zu einem Wesen höherer Art 
zu proklamü-en, für welches der letzte Bestimmungsgrund seines 
Handelns zwar eine in der Erfahrung gegebene Erscheinung (das 
nach der Volksüberzeugung u. dgl. erkennbare „relative" Rechts- 
ideal) wäre, welches aber die (übernatürliche) Kraft besäfse, seine 
Handlung der naturnothwendigen Einwirkung ihrer letzten Ur- 
sache zu entreifsen: auf dafs man ihn wegen dieser Abweichung 
von dem Kausalitätsgesetze nun — schelten dürfe. 

Denn das andere, dafs der Recht Setzende durch empirische 
Bestimmungsgründe zwar beeinflufst, abor nicht genöthigt wird, 
weil er durch Ideen bestimmt werden kann, — ist der ge- 
schichtlichen Rechtstheorie, die es nur mit Empirischem zu 
thun haben will, durch eigene Wahl verschlossen. In der That 
beginnen hier erst die Schwierigkeiten, wo die vulgäre Meinung 
des Historismus dio Sache für abgeschlossen wähnte. Doch brechen 
wir für jetzt hier ab; nur das hatten wir an dieser Stelle uns 
vorgesetzt: den Paralogismus der besprochenen, in den heutigen 
juristischen Kreisen, wie man wohl sagen darf, recht häufigen 
Meinung deutlich darzulegon. 

Und dies ist hiernach das Ergebnifs: Ob etwas Recht sein 
soll, das läfst sich niemals an der Hand eines Mafsstabes aus- 
machen, der nur durch empirische Forschung gefunden wäre; 
weder durch eine solche bezüglich vorhandenen Rechtes, noch 
auch anderer geschichtlicher Thatsachen. Zielpunkt und Richt- 
mafs für das Sollen, auch bezüglich der Kritik bestehenden 
Rechtes, müssen in einer anderen Art und Weise der wissen- 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



27 



schaftlichen Untersuchung festgestellt werden, wie auf dem Wego 
historischer Erkcnntnifs und nur empirischer Forschung. 
Indem die dermalen herrschende geschichtliche Rechtstheorie ver- 
meint, jedes andere Vorgehen grundsätzlich ablehnen zu müssen; 
indem sie überall kein festes Ziel für alles Recht wissen will, 
sondern nur Relatives anzuerkennen bereit ist: hat sie sich 
methodisch unfähig gemacht, dem hier in das Auge gefafsten 
Problem überhaupt Genüge zu thun. 



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IV. 

„Es ist unbegreiflich, wie einem Gesetzgeber oder 
auch einem Manne, der Gesetzgebung nach I'rincipien 
stndirt, der Gedanke von dor Wichtigkeit eines ur- 
sprünglichen vor jeder (iesotzgebung cxistircnden 
Kochte* gleichgültig und dio Uoantwortung der Frage : 
wie steht es denn eigentlich um dies ur- 
sprüngliche Hecht? überflüssig scheinen kann." 

Hufeland, Versuch über den Grundsatz des Natur- 
rochfe S. "Jfg. 

Eine weit verbreitete Annahme geht dahin: dafs durch die 
geschichtliche Rechtstheorie das Naturrecht wissenschaftlich über- 
wunden worden sei. Innerhalb unserer gelehrten Jurisprudenz 
gibt es sogar wenige Behauptungen, die so gleichförmig zum 
Ausdrucke kämen, wie die genannto: in den Einleitungspara- 
graphen der Kompendien, vorab der civilrechtlichen, in den 
Rechtsencyclopädien, im Besonderen aber in den akademischen 
Reden und Gelegenheitsschriften, und zerstreut auch ansonsten 
hie und da — überall kehrt die Meinung wieder, dafs die ge- 
schichtliche Rechtswissenschaft die naturrechtliche Krage als irrig 
erwiesen, dafs die historische Anschauung die Realität des Natur- 
rechtes siegreich bekämpft und seine Existenzberechtigung wider- 
legend verneint habe. Wenn nun aber aus der seitherigen Unter- 
suchung sich ergibt, dafs die geschichtliche Rechtstheorie mit der 
ihr eigenthümlichen Methode den Zweifel: ob bestehendes Recht 
auch Recht sein sollte, überall nicht zum Schweigen bringen 
kann und eine zufrieden stellende Antwort auf diese Frage gar 
nicht zu geben vermag, so regt sich leicht der Verdacht, ob jene 
ersterwähnte Meinung auch richtig sei. Wir wollen dem hier 
nachgehen. 

Unter dem Namen des „Naturrechtos u fassen sich aufser- 
ordentlich zahlreiche und von einander abweichende Theoreme 



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Übor die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



29 



zusammen; gemeinsam ist ihnen Allen nur das Eine, dafs sie 
nach einem allgemeingültigen und nothwendigen Prinzip 
für alles Recht durch das Mittel der Vernunfterkenntnifs 
suchen. Dies ist zugleich dasjenige, was sie von allen auf 
dem Boden der geschichtlichen Rechtstheorie stohenden Er- 
örterungen trennt. Da nun für alle jene Bestrebungen die weit- 
aus gebräuchlichste zusammenfassende Bezeichnung gerade die 
des Nat lirrechtes ist, so ist er auch hier zum Zwecke der Be- 
zeichnung jener Art der Problemstellung beibehalten worden. 
Über die Güte dieses Sprachgebrauches läfst sich, wenn man 
will, erheblich streiten; neuestens ist vorgeschlagen worden, 
., Naturrecht" nur für diejenigen Erwägungen gedachter Art zu 
gebrauchen, die ein ausgeführtes Rechtssystem entwerfen, dagegen 
Vernunftrecht 44 für solche, welche nur eine Idee der Form nach 
behaupten; aber eine solche Scheidung ist der Sprechweise frühe- 
rer Zeit ganz fremd, welche beides promiscue anwandte. Viel 
kommt nicht darauf an; doch mag es nicht unnöthig sein, durch 
die besondere Erwähnung der Absicht, in welcher wir den alt 
hergebrachten Sprachgebrauch festhalten, möglichem Mifsverstand 
vorzubeugen. Wenn ich also im Folgenden gegenüber der ge- 
schichtlichen Rechtstheorie die Ausdrücke naturrechtliche 
Fragestellung und Naturrecht verwende, so bitte ich festzu- 
halten, dafs damit einstweilen nur gesagt sein soll: eine wissen- 
schaftliche Untersuchung darüber, was als a priori feststehender 
Zielpunkt und Mafsstab für alles Recht sich angeben und formu- 
liren lasse. Die geschichtliche Rechtsschule leugnet jede Möglich- 
keit hiervon und glaubt, die darauf gerichteten Bestrebungen als 
irrig erwiesen zu haben; indem wir über die Sache selbst hier 
gar Nichts ausmachen wollen, ist es unsere Absicht, diese letzt- 
genannte Meinung vieler geschichtlicher Juristen auf ihre Rich- 
tigkeit liin zu prüfen. 

Wir zerfallen es in zweierlei: in die literargeschichtliche 
Erwägung, was denn an widerlegenden Ausführungen und Be- 
weisgründen gegen das Naturrecht seitens der historischen Rechts- 
schule eigentlich vorliege; und in eine Untersuchung darüber, ob 
durch die rechtsphilosophischen Grundsätze dieser letzteren Rich- 
tung die naturrechtliche Fragestellung unmittelbar und ohne wei- 
tere ausdrückliche Erörterung feindlich berührt werde. 



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30 



T. Rudolf Stammler: 



Es ist eine feststehende Thatsache, dafs die Koryphäen der 
liistorischen Rechtsschule eine wissenschaftliche Widerlegung der 
naturrechtlichen Frage gar nicht geliefert haben. Hugo hat selbst 
noch über „Naturrecht" gelesen und ein Lehrbuch desselben ver- 
fafst. Er stellt neben die Frage: Was ist Rechtens? als die „Brot 
schaffende oder wie man mit Recht sagt, handwerksmäfsige Rechts- 
kenntnifs" die „wissenschaftliche", die nach den Gründen, den 
Vernunft- und den geschichtlichen Gründen fragt, und fafst jenes 
daliin: „Ist es vernünftig, dafs es Rechtens sey?" 17 Und er rühmt 
Plato, „da er die zwei Hauptrücksichten unserer Wissenschaft, 
was sollte sein nach der Idee, nach der höchsten Forderung der 
Vernunft, und wie ist dieser unter entgegenstrebenden Umständen 
nahe zu kommen, so vortrefflich von einander trennt" 18 — Sa- 
vigny erklärt sich zwar gegen „die Aufstellung eines über allen 
positiven Rechten schwebenden Normalrechtes, welches eigentlich 
alle Völker wohl thun würden, sogleich anstatt ihres positiven 
Rechtes anzunehmen;" und verwirft somit eine bestimmte Aus- 
gestaltung der naturreehtlichen Frage durch einzelne Philosophen 
und politische Schriftsteller. Aber er widerlegt auch diese nicht, 
sondern fügt blofs hinzu: „diese letzte Einseitigkeit entzieht dem 
Rechte alles Leben überhaupt;" und er steht dem Gedanken, dafs 
es etwas Allgemeingültiges für alles Recht gebe, so wenig fern, 
dafs er gerade eine allgemeine Aufgabe und ein allgemeines 
Ziel des Rechtes postulirt Jene allgemeine Aufgabe, welche sich 
auf die sittliche Bestimmung der menschlichen Natur, so wie sich 
dieselbe in der christlichen Lebensansicht darstelle, zurückführen 
lasse, hätten die einzelnen Völker auf ihre besondere Weise zu 
lösen. Sonach wirke in jedem Rechte das besondere, nationale, 
aber auch das allgemeine Element, „am reinsten und unmittel- 
barsten, insofern darin die sittliche Natur des Rechts im Allge- 
meinen wirksam ist: also die Anerkennung der überall glei- 
chen sittlichen Würdo und Freiheit des Menschen, die Umgebung 
dieser Freiheit durch Rechtsinstitute, mit Allem, was aus der 



17) Hugo, Lehrbuch der juristischen Eucyclopädie 7. Aull. (1823) 
S. 34 fg. 

18) Hugo, Lehrbuch dos Naturrechtes 3. Aufl. (1809) § 12, 4. Aufl. 
(1819) §11. 



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Ül>er die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



31 



Natur und Bestimmung dieser Institute durch praktische Kon- 
sequenz hervorgeht, und was die Neueren Natur der Sache 
nennen." 11 ' — Puchta widmet dem Natur- oder Vernunftrechte 
nur zwei Zeilen in seiner Encyclopädie, ohne meines Wissens 
sonst irgendwo eine Widerlegung zu unternehmen. Es ist, meint 
er an jener Stelle 20 , der Versuch, ein Recht aus den Postulaten 
der allgemeinen Vernunft zu deduziren; die „Vernunft" sei aber 
nicht das höchste Out, das höhere sei vielmehr der „Geist", das 
Vermögen der Freiheit; hierin habe das Recht seinen Ursprung, 
defshalb könne *eine auf „Vernunft" sich gründende Rechts- 
philosophie gar nicht das Recht zum Gegenstände haben. 

Nicht anders verhält es sich mit den diesen Gelehrten nächst- 
stehenden Anhängern der geschichtlichen Rechtsschule. Die Frage 
nach der Berechtigung der naturrechtlichen Untersuchung wird 
von ihnen gewöhnlich offen gelassen, öfter die Möglichkeit des 
Naturrechtes als eines inhaltlich ausgeführten Idealrechtes einfach, 
ohne Zusatz, in Abrede gestellt; während andererseits beispiels- 
weise der für geschichtliche Anschauung gewifs unverdächtige 
Mühlenbruch schwankend meint, dafs der Richter aufser der 
Äquitas „soviel wie möglich die natürliche Ordnung und Be- 
schaffenheit dor Verhältnisse und aller Dinge auch im Recht zu 
berücksichtigen" habe. 21 

Zuweilen finden sich kurze Thesen, die ihre Spitze gegen 
die von einzelnen Rechtsphilosophen aufgestellte Lehre richten: 
dafs bestimmte Sätze des Naturrechtes von der positiven Rechts- 
ordnung gar nicht abgeändert werden könnten. — Nun mag 
das Recht jener Behauptung hier auf sich beruhen bleiben. 
Dafs dieselbe schon an und für sich undenkbar und innerlich 
widersinnig wäre, das zu behaupten, würde freilich nicht richtig 
sein; denn es wäre ja möglich, dafs nach dem Satze des 
Widerspruches gewisse Grundsätze der Rechtsordnung noth- 



19) Saviguy, System Bd.I (1840) S.52JT.; vgl. auch S. 290. 

20) A. a. 0. (N. 12) §§ 1 und 32. 

21) Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten - Rechts 3. Aufl. (1839) 
§ 44 — Beispiel: „jede Beschränkung der natürlichen Freiheit, wofür kein 
Grund der Nothwendigkeit nachgewiesen werden kann, ist als ius singulare 
anzuseilen, falls nicht das beschränkende Gesetz selbst das Gegonthcil an- 
ordnet. 11 



32 



I. Rudolf Stammler: 



wendiger Weise so festständen, dafs ein Recht Setzender, der sie 
nicht beachten zu wollen vorgäbe, in Gegensatz zu sich selbst 
käme. Allein wie viel nur analytische oder auch synthetische 
Erkenntnifs a priori in den Systemen des Naturrechtes stecken 
möchte: dem ist man 'seitens der Gegner gar nicht nachgegangen; 
und hier genügt hinsichtlich derer, welche sich gegen die ge- 
nannte Behauptung mancher Naturrechtslehrer wandten, die Er- 
innerung, dafs diese letztere den Grundgedanken der naturrecht- 
lichen Frage unberührt lärst. Man kann diese Behauptung, wenn 
man will, einfach streichen, und die Bedeutung des Naturrechtes 
als ideale Richtschnur und festes Ziel für den Gesetzgeber, als 
prinzipielle Norm für das, was er unter gegebenen Verhältnissen 
thun sollte, vermag ganz und voll bestehen zu bleiben. Die 
historische Rechtsschule aber hatte sogar Grund, in dem Vorgehen 
gegen jene Aufstellung vorsichtig zu sein; hatte doch Puchta, 
der Anführer auf dem Gebiete des Gewohnheitsrechtes, ausdrück- 
lich gelehrt, dafs ein Staatsgesetz, das die Bildung von Gewohn- 
heitsrecht verbiete oder beschränke, gar nicht Recht sei, dafs 
das positive Recht diese Einschränkung gar nicht bestimmen 
könne. 22 

So wird man allenthalben in jener geschichtlichen Rechts- 
literatur nach widerlegenden Ausführungen oder gar nach wissen- 
schaftlicher Überwindung der naturrechtlichen Fragestellung ganz 
vergebens suchen. Nur das geschieht, dafs das thatsächliche 
Interesse an der letzteren einigermaßen abnimmt Ja es bleibt 
allmählich nur eine Frage, bei der in der spezifisch juristischen 
Literatur auf das Naturrecht herkömmlich zurückgegangen wurde: 
die Kontroverse nämlich, ob dasselbe in eine „Lücke im Rechte" 
einzutreten habe oder nicht 

Aber was war auch mit der entschiedensten Verneinung dieser 
Frage für diejeiüge nach der objektiven Realität des Naturrechtes 
gewonnen? Dafs das „natürliche" Recht nicht in gleicher Weise 
gelte, wie das „positive", war leicht zuzugeben. Wenn man 
nun die Aufgabe des Richters dahin fafste, dafs er nur das 

22) Am schärfsten drückt es Puchta in den Vorlesungen über das 
heutige römische Ifacht 5. Aufl. (1862) §13 u. Beil. I aus. Vgl. denselben, 
Gewohnheitsrecht Bd. I. (1828) S. 180 ff.. Bd. II (1837) S. lOOff. 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



33 



geltende Recht anzuwenden habe, so ergab sich freilich daraus 
(„wie das Griechische", sagte man in der alten Zeit), dafs er ge- 
meinrechtlich in seiner rechtsprechenden Thätigkeit auf Natur- 
recht nicht zurückzugehen habe. Aber wie, wenn eine Gesetz- 
gebung das Gericht darauf verwies? Was sagon denn die nur 
geschichtlichen Juristen Österreichs zu dem § 7 ihres bürgerlichen 
Gesetzbuches? Dort mufs sich doch der Nachweis finden, dafs 
ein Naturrecht überall nicht möglich sei? Und wir lesen, wenn 
wir etwa bei Unger nachschlagen: „wie wenig diese ganze Auf- 
fassungsweise des Naturrechtes unserer heutigen Anschauung über 
Recht und Staat entspreche, ist bekannt:" man müsse allerdings, 
heifst es dort weiter, vom Standpunkte der „historischen Inter- 
pretation" die Versuche zurückweisen, wodurch dem Naturrechte 
die ihm eingeräumte Subsidiarität wieder entzogen werden solle, 
aber man könne das „um so ruhiger" thun, als sich in der That 
niemals ein Fall ereignen könne, in welchem zu jener subsidiären 
Quelle rekurrirt werden müfste, einfach defshalb, weil eben das 
österreichische „positive" Gesetz immer zu einer Auskunft ge- 
nügende Unterlage biete. 23 Weit entfernt also, die Existenz- 
berechtigung von Naturrecht überhaupt zu widerlegen oder nur 
scharf zu leugnen, läuft es auf die Thatfrage hinaus, ob und 
wann die Voraussetzung seiner praktischen Anwendbarkeit 
gegeben sei. 

Ich kann diese Angelegenheit auch nicht damit für abgethan 
erachten, dafs gesagt wird, es stelle sich in den naturrechtlichen 
Bestrebungen nur dasjenige dar, was der jeweilig darüber Nach- 
denkende subjektiv für wahr halte. Denn hier würde alsbald 
so viel feststehen, dafs ganz mit gleichem Fug auch alle objektive 
Realität der Ethik in Abrede gestellt werden könnte; was doch 
zu weiterem Nachdenken auffordern möchte. Vielleicht würde ja 
eine gute Untersuchung der Frage, in Auseinandersetzung mit 
der kritisch begründeten Ideenlehre, das behauptete Ergebnifs 
liefern: aber eine solche Erwägung und Ausführung liegt seitens 
eines Anhängers der geschichtlichen Rechtstheorie meines Wissens 
nicht vor. Dafs aber in der Disziplin des Naturrechtes viele 



23) Unger, System des österreichischen allgemeinen Privat rechtes Bd. I 
(1856) §11 S.TOfg. 

Stammler u. Kipp, Festgabe. 3 



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34 



I. Rudolf Stammler: 



Meinungsverschiedenheiten obwalteten und häufiger Streit in ihr 
zu beobachten war, inufs doch an und für sich ganz gleichgültig 
sein; dies Schicksal könnte sie mit jeder Wissenschaft theilen, 
vor Allem würdo sio es — leider — mit der Kunde von dem 
„positiven" Rechte gemeinsam haben, mit der Wissenschaft, an. 
der mit Fug man beklagen möchte, dafs unter den ihr zufallen- 
den Grundbegriffen kaum Einer ist, dessen wissenschaftliche Fest- 
stellung in Einigkeit geglückt wäre. Die Lehrer des Naturrechtes 
aber waren, von den Zeiten seines Neuaufschwunges an, von dem 
festen Willen und Entschlufs beseelt, Acht zu haben „ut eorum 
quae ad ius naturae pertinent probationes referrent ad notiones 
quasdam tarn certas, ut eas nemo negare possit, nisi sibi vini 
inferat." 24 Und es wäre nicht richtig, zu behaupten, dafs dieses 
ohne Erfolg geblieben sei. 

Doch immer enger wurde im Laufe der Zeiten der Kreis 
solcher Juristen, welche etwas Positives über naturrechtliche Be- 
strebungen überhaupt aussagten; stets zunehmend häuften sich 
absprechende Urtheile, in knapper Form alle Möglichkeit jener 
Untersuchungen als wissenschaftliche lediglich leugnend. Die 
älteren Meister der geschichtlichen Rechtsschule, aufcer Stande 
mit der empirischen Methode diese Fragen aufzulösen, hatten 
entweder das Naturrecht ergänzend zugefügt, oder die naturrecht- 
lichc Frage als Problem offen gelassen, Einiges über ihre eigene 
Meinung andeutend; — die zunächst ihnen Folgenden hatten that- 
sächlich allgemach sich etwas davon abgewandt und subjektiver 
Weise das Problem bei Seite stehen lassen; — die Meisten aber 
aus den neueren Jahren, sich gegenseitig stets berichtend, dafs 
vordem alle naturrechtliche Frage als unberechtigt beseitigt worden 
sei, mochten nun eine widerlegende Ausführung gar nicht beginnen. 

Mit Böcking treten die nur geschichtlichen Juristen der 
schärferen Tonart dem Naturrechte gegenüber auf. Er heifst es 
„etwas hohles, erträumtes, und seinem Inhalte nach eine nach 
den An- und Einsichten des Verfassers hervorgebrachte Mischung 
von Abstraktionen oder Vorschriften aus positiven Rechten und 
subjektivon Vorstellungen." 25 Dieser Modus hat Nachfolge ge- 



24) Grotius, de iure belli ac pacis (1625) prol. 39. 

25) Böckiug, Paudokteu Rd.I 2. Aufl. (1853) § 3 N. 3. 



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Über die Methode der geschichtliehen Rcchlsthoorie. 



35 



fanden. „Ein leichtgefertigtes Produkt aus individuellem Billig- 
keitsgefühl und weniger Umsicht", sagt ein Neuerer; 20 und 
Manches liefse sich so sammeln. Sogar einen „Lindwurm" hat 
sich das Naturrecht nennen lassen müssen; derselbe verwüstete, 
nach der Erzählung eines Rechtshistorikers, 27 das Land, bis ein 
Heldenschwert auf ihn zerschmetternd niedersauste, nämlich „das 
Recht des Besitzes, eine civilistische Monographie von Savigny", 
— wobei man nur etwas verwundert sein kann, wenn man einen 
anderen geschichtlichen Juristen versichern hört, dafs jenes Buch 
einen „wesentlich naturrechtlichen Aufbau" habe. 28 

Somit lehrt die literargeschichtliche Verfolgung der histo- 
rischen Rechtstheorie, von den ersten Zeiten, da man auf die 
empirische Forschung sich beschränkte, bis zu ihrem letzten, 
nicht juristischen, Lobredner, welcher das „fabelhafte" Naturrecht 
dem „Gespenst der sogenannten natürlichen Religion" in seinem 
Geltungswerthe gleichartig erklärte 29 — auch wieder, ohne das 
Geringste begründend beizufügen — , es lehrt, sage ich, diese Be- 
trachtung, dafs man von der regolmäfsigcn Art des Verhaltens 
jener Rechtstheorie zu der naturrechtlichen Fragestellung nur 
sagen darf: nicht Schwertschläge sind es, welche die historische 
Schule dem Naturrechte ertheilt hat, sondern Nadelstiche und 
Scheltworte. 

Es erübrigt daher noch, zuzusehen, ob jene gemeinigliche 
Behauptung, von der die Rede ist, sich dahin als sachlich berech- 
tigt herausstellen könnte, dass mit den Grundlagen der geschicht- 
lichen Rechtswissenschaft das Naturrecht ganz von selbst un- 
vereinbar sei. Einige Wenige aus der neueren Zeit haben dies 
in der That zu zeigen versucht, besonders Dahn; 30 aber man 
kann sie geradezu als Ausnahmen bezeichnen. — Unsere Prüfung 



26) Bekkor, über den Streit der historischen und der filosofischen 
Reohtsschule, akademische Rede, (1886) S. 21 X. 52. 

27) Esmarch, Friedrich Carl von Savigny, Festgedicht, (1879) S. 6. 

28) Bekker, a. a. U. (X. 26) S. 20. 

29) Ritsehl, Festrede zum hundertfünfzigjährigou Jubiläum der Univer- 
sität Göttingen (1887), besonders S. 15 und 20. 

30) Dio hier einschlägigen Aufsätze sind als „Bausteine, vierte Reihe: 
erste Schicht* (1883) gesammelt herausgegeben. Bim folgt besonders flareis, 
Encvclopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft (1887) S. lOfg. 

3* 



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36 



T. Rudolf Stammler: 



wird ergeben: dafs jene Annahme eine Selbsttäuschung bedeuten 
würde, weil die Ergebnisse, welche die geschichtliche Rechts- 
theorie mit ihrer Methodo überhaupt erlangen kann, an das 
Naturrecht gar nicht heranreichen. Die Art der Fragestellung 
der historischen Rechtsschule ist für diese Probleme ungenügend. 
Sie vermag das Naturrecht überall nicht wissenschaftlich zu über- 
winden, so wenig wie sie, nach dem Obigen, irgend etwas über 
Richtschnur und Ziel der Rechtsordnung ausmachen und den 
Zweifel, ob Etwas Recht sein sollte, an der Hand eines objektiven 
Mafsstabes lösen kann. 

Nur wenige Fahrzeuge waren es, die sie ausgerüstet nach 
dem Lande des Goldes, dessen man als Träger und Messer der 
Werthe im eigenen Reiche benöthigt war, und ihre Galeeren waren 
unzulänglich in Bau und Rüstung; so kehrten die Schiffer unter- 
richteter Sache stets wieder zurück, und sie erzählten, sie hätten 
die Seeschlange gesehen. 

Wie hätte denn die geschichtliche Rechtstheorie dazu 
kommen können, die naturrechtliche Fragestellung als irrig zu 
erweisen? Ihre eigene Frage und Methode ist empirisches 
Vorgehen, verallgemeinernde Beobachtung von Thatsachen; sie 
will die ihr eigenen rechtsphilosophischen Grundsätze nur durch 
empirische Erforschung der geschichtlichen Rechte suchen 
und begründen. Aus dieser Methode lassen sich mithin gegen- 
über den naturrechtlichen Bestrebungen weiter keine Bemerkungen 
herleiten, als diese zwei scheinbaren Einwände: 

1) es ist niemals ein Naturrecht in Vergangenheit oder Gegen- 
wart als daseiend nachgewiesen; 

2) und es ist auch für die Zukunft ganz unmöglich, dafs 
jemals ein solches in irgend einer Erfahrung auftreten könnte. 

Das Erste würde das Naturrecht gar nicht troffen. Denn 
dieses wollte ja gerade aus Prinzipien a priori eingesehen sein; 
der Nachweis, dafs ein vernunftgemäfses Recht empirisch nicht 
vorhanden, ist ganz gleichgültig für die Frage, ob sich nicht in 
objektiv-gültiger Vernunfterkenntnifs feste Grundsätze als Ziel 
für den Gesetzgeber nachweisen liefsen, welche für die Frage, ob 
das bestehende Recht auch Rechtens sein sollte, einen noth- 
wendigen Malsstab abgäben. 



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Über die Methodo der geschichtlichen Rechtstheorie. 



37 



Der zweite Einwand aber kann gerade durch die geschicht- 
liche Methode nicht bewiesen werden; wie wollte man aus der 
empirischen Erforschung geschichtlicher Rechte überhaupt etwas 
darüber ausmachen, was künftighin einmal Recht sein oder nicht 
sein könnte? 

Man beruft sich; auf die verschiedenen Kulturzustände 
und auf die mannigfachen Lebensinteressen. Aber die natur- 
rechtliche Frage verlangt nicht noth wendiger Weise, dafs gewisse 
Rechtssätze oder ein bestimmtes Rechtssystem jetzt und überall 
eingeführt werden sollten; sondern nur, dafs ein festes Ziel 
für die Rechtssetzung in das Auge gefafst werde. Soweit sich 
dieses formuliren und beweisen läfst, mufs es freilich von objek- 
tiver Gültigkeit sein; und dafs sehr viele Menschen es nicht 
eingesehen haben und nicht wissen, ist für die Wahrheit des- 
selben ebenso gleichgültig, wie für das System des Kopernikus 
die Frage nach seinem thatsächlichen Bekanntsein. Es müfste 
also allerdings allgemeingültig und noth wendig sein, und als 
Mafsstab für alle besonderen Rechtsordnungen dienen; wie aber 
die geschichtlich gegebenen empirischen Verhältnisse danach 
zu gestalten seien, das ist eine ganz offene Frage. Die Rechte 
mögen mehr oder weniger verschieden sein, bedingt durch die 
abweichenden kulturellen Zustände, das eine kann hinter dem 
anderen zurückgeblieben sein, und grofso Entfernungen mögen 
sich zwischen die einzelnen gelegt haben: aber defshalb kann 
doch das Ziel für sie Alle ein und dasselbe sein. Blofs mit 
dem Hinweise auf die thatsächliche Verschiedenheit der Kultur- 
zustände ist also die Möglichkeit eines durch Vernunftorkenntnifs 
festzustellenden allgemeingültigen Zielpunktes für alles Recht 
nichts weniger als widerlegt. „Denn nichts kann Schädlicheres 
und eines Philosophen Unwürdigeres gefunden werden, als die 
pöbelhafte Berufung auf vorgeblich widerstreitende Erfahrung, die 
doch gar nicht existiren würde, wenn jene Anstalten zu rechter 
Zeit nach den Ideen getroffen würden." 31 

Man sage auch nicht, dafs der Gesetzgeber doch immer an 
bestimmte Naturzustände gebunden sei und solche nicht ändern 
könne; denn oin solcher Einwand würde ja immer wieder den 



31) Kant, a. a. 0. (N. 15) S. 27«. 



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38 



1. Rudolf Stammler: 



naiven Begriff von Freiheit als gleichbedeutend mit absoluter 
Willkür und Ungebundenheit gegenüber dem Naturgesetze invol- 
viren. Freiheit des Recht Setzenden bedeutet (wie oben ange- 
geben wurde) nur Möglichkeit, sich durch eine Idee bestimmen 
zu lassen. Alsdann aber kann man, soweit die Idee reicht, 
auch gar nicht wissen, wie weit er derselben thatsächlich nahe 
kommen kann; andernfalls hätte man ja sofort wieder eine natur- 
nothwendige Kausalität für die Rechtsbildung und gar keine Frei- 
heit mehr, bei welcher letzteren dagegen, als dem Vermögen, un- 
abhängig von sinnlichen Antrieben durch die Idee sich bestimmen 
zu lassen, es ganz unmöglich ist, im Voraus anzugeben, „welches 
der höchste Grad sein mag, bei welchem die Menschheit stehen 
bleiben müsse, und wie grofs also die Kluft, die zwischen der 
Idee und ihrer Ausführung noth wendig übrig bleibt, sein möge." 

Aber es ist das zweite vorhin formulirte Bedenken der ge- 
schichtlichen Rechtstheorie nicht nur für sich unbeweisbar, sondern 
auch als solches gänzlich gleichgültig in Ansehung des Rechtes 
und Werthes naturrechtlicher Bestrebungen. 

Eine Idee: dafs die natürlichen anthropologischen Verschieden- 
heiten des Menschengeschlechtes aufzuheben seien, gibt es überall 
nicht Einwendungen hiergegen würden also in der Tiiat gar 
nicht den Grundgedanken treffen, sondern vielleicht diese oder 
jene Aufstellung eines bestimmten Naturrechtslehrers befehden; 
sie könnten nicht die Fragestellung nach einem festen Ziele als 
in sich irrig erweisen, sondern Einzelheiten nur widerlegen, welche 
zu verbessern man dann bestrebt sein müfste, wennschon das auf 
empirischem Wege nicht möglich wäre. Die Frage aber nach 
einem festen Richtmafse für das Recht, nach einem sicheren Prin- 
zipe, das in objektiver Erkenntnifs eingesehen werden könnte, wird 
man mit dem lediglichen Hinweise auf anthropologische Unter- 
schiede nicht los. 

Denn der Nachweis gegenständlicher Wahrheit des Natur- 
rechtes fordert nicht, dafs dasselbe als mögliche Erscheinung in 
einer thatsächlichen Erfahrung dargethan werde; sondern betrifft 
die Frage, ob es einen allgemeingültigen Bestimmungsgrund für 
die Recht Setzenden gebe, welcher als Idee, obzwar kein ihr in 
der Erfahrung entsprechender Gegenstand aufgewiesen werden 
könne, als Richtschnur und Ziel erweisbare Geltung hätte. Wo- 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



39 



durch hingegen that sächlich der Gesetzgeber beeinflufst werde, 
was als empirisches Motiv ihn von dem Wege nach jenem 
Ziele abbringen könne, ist für den Nachweis des Bestehens jenes 
Zieles ganz gleichgültig. Es sind gar nicht unverträgliche und 
sich gänzlich ausschliefsende Vorstellungen: dafs die Rechtsord- 
nungen thatsächlich durch konkrete empirische Momente be- 
stimmt und die Recht setzenden Faktoren durch geschichtliche, 
zufällige Antriebe beeinflufst werden — und dafs die Idee eines 
Zustandes besteht, nach welchem das thatsächlich Gewirkte be- 
stimmt werden sollte. Gleichwie die Idee der Tugend in ihrer 
Realität ganz unabhängig von der Frage ist, ob es jemals einen voll- 
kommen tugendhaften Menschen geben möge; und sie auch bei Ver- 
neinung der letzten Frage (was nun freilich wieder nicht bewiesen 
werden könnte) doch nicht ein Hirngespinnst sein würde. Die ge- 
schichtliche Rechtsschule hat es mit Vorliebe unternommen, die Er- 
forschung und einheitliche Zusammenfassung thatsächlich wirken- 
der Faktoren auszuführen; mit welchem Erfolge, steht hier dahin. 
Nur dafs dadurch das Zweite, von dem wir eben sprachen, die 
naturrechtlichen Bestrebungen wissenschaftlich beseitigt, als irrig 
aufgewiesen seien, das mufs vollständig in Abrede gestellt werden. 

Und dem Urtheile kann keine Sonderausführung, welche auf 
die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie beschränkt bleibt, 
mit Grund entgehen. Auch dann nicht, wenn versucht würde — 
wie vor nicht langem Gierke gewünscht hat — , die Grundlehre 
der historischen Rechtsschule philosophisch noch zu läutern, zu 
vertiefen und zu ergänzen. Die Aussichtslosigkeit derartiger Ver- 
suche mag durch denjenigen des genannten Schriftstellers deutlich 
werden. 32 Für Gierke ist das Letete, auf was hier zurück- 
gegangen werden kann, die „Rechtsidee"; fragt man jedoch, wie 
er dazu gelange und was ihm dieselbe, sei, so erhält man zur 
Antwort: „dieses in dem unzugänglichen Urgründe unseres 
geistigen Wesens wurzelnde Etwas;" dieses „Etwas" hat aber 
„Postulate"; Gevatter haben bei diesen gestanden: die „Volks- 
überzeugung", das „Rechtsbewufstsein", die „Autonomie des 
Rechtsgefühls"; mit diesen „Postulaten" kann nun das geltende 
Recht in Widerspruch treten, und dann ist es besser, wenn es 



32) (iierku, a.a.O. (N. 6) S. 10 fg. 



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*1 

40 I. Rudolf Stammler: 



abgeändert wird; „allein Recht wird jedes noch so begründete 
und noch so einstimmige Postulat erst dann, wenn es sich in 
Gesetz oder Gewohnheit seinen Körper erringt." — Wie? „noch 
so einstimmig?" „noch so begründet?" Gibt es denn hier- 
nach, um darauf den Einwurf zu beschränken, unbegründete 
Postulate, oder mehr oder weniger begründete? Woran denn 
gemessen? Wonach denn begründet? 

Hiernach bestreite ich, dafs durch die geschichtliche 
Rechtstheorie die naturrechtliche Frage als wissenschaftlich 
unberechtigt und unhaltbar erwiesen ist. 

Ob es von Anderen geschehen ist, steht dahin. Die Unter- 
nehmungen, die man dabei beachten müfste, liegen alle auf einem 
der geschichtlichen Rechtswissenschaft fremden Boden; auch Stahl 
hat seine limitirte Anerkennung der historischen Schule nicht 
gehindert, seine Widerlegung des Naturrechtes auf einem ganz 
anderen Wege, der „logischen" und der „reellen" Prüfung des- 
selben in Angriff zu nehmen. 

Oder wollte man seitens der nur historischen Juristen ganz 
einfach jede Möglichkeit der objektiven Realität von Vernunft- 
erkenntnifs bestreiten? Hat man nur den ersten Theil des 
Kantischen Werkes gelesen? Der Kritizismus that doch nur dar, 
dafs Vernunfterkenntnifs aus Prinzipien einen anderen Charakter 
trage, als die Erfahrungslehre, aber doch niemals, dafs ihr alle 
und jede objektive Realität abgehe. Es wird daher abzuwarten 
sein, ob man sich auf Seiten der geschichtlichen Rechtstheorie 
zur gegenteiligen Behauptung entschliefsen und dahin gehende 
beweisende Ausführungen, die bis jetzt noch fehlen, unternehmen 
wird; und ich merke hier nur einstweilen an, dafs man mit einer 
dahin strebenden Erwägung die Methode der historischen 
Schule längst verlassen haben würde: in solchem Wagnisse möchte 
unter Anderem auch das Naturrecht gestürzt werden können und 
verschlungen werden von den Wellen des Materialismus — aber 
die geschichtliche Weise vom Wesen und Werden des Rechtes, 
die hätte es nicht gethan. 

Nicht minder bleibt hier — in Gemälsheit unseres heutigen 
Planes — als offene Frage hingestellt, wie man zum Beweise der 
objektiven Realität einer Idee in Dingen des Rechtes gelangen 
könne, welches ihre zutreffende Formulirung und ihre konkrete 
Bedeutung sein möge; wir verweisen dieses ausdrücklich in beson- 



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„ 6: Sommerlad, Theo, Die geschichtliche Stellung 
der russischen Ostseeprovinzen. 2. Aufl. Mit einem 
Nachwort. 29 S. M 1 — 

7: Härtung, Fritj, Österreich -Ungarn als Ver- 
fassun^sstaat. 52 S. . M 1,— 

„8/10: Werminghoff, Albert, Weltkrieg, Papsttum und 
römische Frage. 66 S. M 2,50 

„ 11: Stern, E. von, Die russische Agrarfrage und die 
russische Revolution. 30 S. Ml, — 

„ 12: Sommerlad, Theo, Die alte und die neue 
Kontinentalsperre. 30 S. M. 1, — 

Hans Bauer 

Islamische Ethik. 

Heft 1: Intention, reine Absicht und Wahrhaftigkeit. Das 
37. Buch von Al-Gazali's Hauptwerk. Übersetzt 
und erläutert. 1916. 8°. X, 93 S. M. 3 ,— 

w 2: Von der Ehe. Das 12. Buch von Al-Gazali's 
„Neubelebung der Religionswissenschaften". Über- 
setzt und erläutert. 1917. 8". X, 120 S. M. 3.60 



Verlag von Max Nicmcycr in Halle a. 5. 



Jeremy Bentham 

Grundsätze für ein künftiges Völkerrecht und 

einen dauernden Frieden 

(Principles of international law), 

übersetzt von Camill Klatscher. 

Mit einer Einleitung über Bentham, Kant und Wundt hrs^. 
von Oskar Kraus, Prof. an der deutschen Universität Prag. 

1915. 8'. VII, 155 S. M. 4,-. 
Alexander Bugge 

Die Wikinger. 

Bilder aus der nordischen Vergangenheit. 

Autorisierte Übertragung aus dem Norwegischen 
von Heinz Hungerland. 

1906. 8°. 282 S. Geh. M. 6, — ; gebd. M. 7,—. " 
W. Cunningham 

Entwicklung der Industrie und des Handels 

Englands. 

Altertum und Mittelalter. 

Autorisierte Übersetzung von Hilmar Wilmanns. 

Mit zwei Tafeln. 
1912. 8°. IV, 789 S. Geh. M. 20. - ; gebd. M. 22,-. 

Sigmund Feist 

Indogermanen und Germanen. 

Ein Beitrag zur europäischen Urgeschichtsforschung. 
1914. 8°. 76 5. M.2-. 

Richard Fester 

Der Machtwille und die Weltlage. 

1918. 8". 20 S. M.0,60. 



Verlag von Max Niemeyer in Halle a. S. 



)oh. Gottl. Fichte 

Vom ehrenvollen Frieden. 

Zum Beginn des vierten Kriegsjahres herausgegeben von 

Hans Schulz. 

1917. kl. 8". 20 S. M. 0,50. 



Adolf Hasenclever 

Geschichte Ägyptens im 19. Jahrhundert 

^ 1798—1914. 

1917. 8°. XVI, 497 S*u. 1 Karte. Geh. M. 15,— ; gebd- M. 16,50. 



Max Horten 

Die religiöse Gedankenwelt der gebildeten 
Muslime im heutigen Islam. 

1916. 8°. XXIV, 184 S. Karl. M. 6,— ; geb. M. 7, — 

Die religiöse Gedankenwelt des Volkes im 

heutigen Islam. 

1. Lieferung 1917. 8". XXVIII, S. 1 -224. M. 7,— 

2. Lieferung 1918. 8". IV, S. 225 — 406. (SchlulJ.) M. 7 ,— 



James Mac Kinnon 

Eine Geschichte der modernen Freiheit. 

Autorisierte Übersetzung von Hilmar Wilmanns. 

Band 1. Einleitung. 
1915. XX, 450 S. Geh. M. 12,-; gebd. M. 15,50. 



Kriegsbriefe eines deutschen Studenten. 

Mit einer Einführung von Otto Kern. 
917. 8". X, 170 S. Mit Bild des Verfassers. M. 4 — . 



Verlag von Max Niemeyer in Halle a. 



Heinrich Löwe 

Das neue Rußland und seine sittlichen Kräfte. 

8 " ,91 Seiten. Preis «eh. M. 4,40; gebd. M. 5,90. 

Aus dem Inhalt: 



Historische Studien. 

Herausgegeben von Richard Fester. 

Härtung, Pri.z. Kar. V. «d die deutschen Reichsstande 
von 1546 bis 1555. 1910. VII, " b f. und PomiUer 

Rödding, Hans. Pu endorf als H.s^r'k er una 
in den „Commentaru de rebus gesns M. 5,— 

1912. XII, 101 S. FriMhlunsen Bismarcks 

. pahncke. Robert, ^»"^^ifiFwiSaS- 
zu seinen Gedanken und Erinnerungen. g ^ R 9 

j peters. Erwin, Die Orien.poli.ik Friedrichs Großen 
nach dem Frieden von Teschen i/ao; ^ ^ ^ 

XII, 56 S. o,»i| lln o der preußischen Konser- 

(1855-1856). 1914. X "v 1 /- .„r neschichte der portu- 

,So , e:s S L uise,Ora1Vincen. B enede..i. ,9.5. V^g- 

j n...i nip sächsischen Unruhen im Jahre 
8. Reinhardt, Paul, Die f enstsen Verfassungs- 
1850 1851 und Sachsens Übergang 
Staat. 1916. VIII, 319 S. 



2. 



KOSOVO UHU wm. 

1914. 8". VI, 555 5. Geh. M. 7,— ; gebd. M. 8,— 

Entwicklung der Deutschen. 

1917. 8«. 252 S. Geh. M. 6-; gebd. M. 7,50. 



Über dio Methode der geschiehtlichoii Rechtstheorie. 4] 



deres Verfahren. Das Objekt der dermaligen Diskussion, — ich 
gestatte mir, dies hiermit bestimmt hervorzuheben — der Gegen- 
stand der Erwägung ist an dieser Stelle nicht das Naturrecht, 
sondern dio Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. Wir 
behaupten also nicht, dafs dieses oder jenes Vorgehen einer natur- 
rechtlichen Richtung das zutreffende sei; oder gar ein besonderes 
so gewonnenes System, in Grundlage oder Einzelausführung; es 
bleibt ganz unentschieden, ob es überall ein Normalrecht gebe, 
und wie weit man mit einem solchen gehen dürfe, oder nur eine 
Idee der Form nach. Nur die Art und Weise der Fragestellung, 
das Suchen nach einem a priori gültigen Ziele und Richtmafse 
für alles Recht, ist ja dem sogenannten Naturrechte gemeinsam; 
es ist die Fragestellung und Methode, durch welche sich alle 
naturrechtlichen Untersuchungen von denen der geschicht- 
lichen Rechtstheorie unterscheiden: jene auch mittels Ver- 
nunfterkenntnifs, diese nur in empirischer Forschung vor- 
gehend; — und da sollte dieses Mal bewiesen werden, dafs die 
Methode der letzteren in sich unzulänglich ist, der naturrecht- 
lichen Fragestellung mit Grund zu widersprechen. — 

Wir kommen zum Schlüsse dieser Betrachtung. Wie steht 
es denn, soll noch gefragt werden, mit dem praktischen Erfolge? 
Welche Kräfte sind denn thatsächlich — um mit dieser uns 
wohlbekannten Frage die Darlegung zu ergänzen — heute vor- 
zugsweis wirksam und von Einflufs im Rechts- und Staatsleben, 
praktisch und doktrinell: geschichtliche Rechtswissenschaft oder 
naturrechtlichc Frage? 

Als die Zunft der nur geschichtlichen Juristen das Natur- 
recht von sich stiefs, die Pforten ihres Hauses hinter ihm ver- 
schliefsend, ist denn der also Ausgetriebene verkommen sonder 
Arbeit und Brot, verdorben gestorben, ohne Kunde zu lassen von 
seinem Schicksal? — Nein, gastliche Aufnahmo fand der Flücht- 
ling bei Fremden; sein Gewerbe, das die Regeln Jener verpönten, 
neu zu betreiben, gestatteten sie gern. Und seine Arbeit blieb 
nicht unbeachtet: Reichthum und Einflufs gedieh ihm; und Viele 
waren, die von ihm das Brot nahmen, das sie nährte. Die aber, 
die einst ihn ausgeschlossen, gewahren nun, dafs auch sie in 
seinem Banne stehen, und wissen nicht, wie es ändern. 

Da der hohe Rath der Romantiker den Naturrechtslehrer, 
den altberühmten, durch das Scherbengericht des Historismus 



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42 I. Rudolf Stammler: 

aburtheilend, aus dem Lande der Jurisprudenz verbannte, ist 
denn der davon Betroffene verschollen? Weifs Niemand, wo er 
blieb? — Doch nicht; eine Königin gewährte dem Vertriebenen 
Halt und Schutz; in ihrem Reiche, dem der Politik, gelangte er 
zu neuem Ansehen und wachsender Macht. Den Einflufs des 
historisch gewordenen Nachbarlandes auf die neue Heimath schnitt 
er ab. Bald zeigte sich auch, dafs dorten die Erinnerung an ihn 
und seine Wirksamkeit mit Nichten erloschen; überall standen 
ihm alte Anhänger auf. Und der von ihnen und dem neuen 
Reiche fühlbar ausgehende Druck bringt seinen Widersachern 
Anlafs genug, auf mögliche Versöhnung zu sinnen. 

Die naturrechtliche Fragestellung ist in der neueren Philo- 
sophie und Politik die vorherrschende. 

Wer würde wünschen, die grofse Namenreihe von Rechts- 
Philosophen jüngst vergangener Zeiten und unserer Tage hier zu 
sehen, welche Mühe und Fleifs auf das Problem des Naturrechtes 
verwendet haben! Die geschichtliche Rechtstheorie hat auf sie 
nur sehr wenig Einwirkung entfaltet Jone Philosophen aber 
sind es, welche, die naturrechtliche Fragestellung und Betrachtung 
fortsetzend, die Rechts- und Staatstheorien auch weiterhin 
geliefert oder doch zu selbigen angeregt haben, die allezeit die 
theoretische Grundlage der politischen Parteibestrebungen gewesen 
sind. Aus dem Naturrechte ist die Rechts- und Staatstheorie der 
grofsen französischen Revolution geworden, aus gleicher Art der 
Erwägung entsprangen alle Prinzipien des Vorgehens in den Völker 
bewegenden sozialen Fragen unserer Tage. Und es kann dieser 
beispielsweise gemachte, leicht sich ergebende Hinweis um so 
knapper sein, als längst nicht mehr dies mittelbar zu schliefsen 
und zu beweisen ist, sondern laut im politischen Leben seinen Aus- 
druck findet Dies aber nicht etwa, wie man gemeint hat, 33 im 
Interesse der radikalen und revolutionären Parteien; jüngsthin ist 
von „konservativer" Seite als Ziel auch der von ihr zu vertretenden 
Politik der „Auf- und Ausbau des natur- und vernunftgemäfsen 
Staates" proklamirt worden; und dafs die Partei des „Centrums" 
an der katholischen Lehre des Naturrechtes unentwegt festhält, 
hat vor Kurzem ein katholischer Philosoph und Politiker versichert 



33) Giorke. a. a. 0. (N. 6) S. 13. 



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Über die Methode der geschichtlichen Rcchtstheori<\ 



43 



und des Näheren begründet und ausgeführt 84 So konnte es ge- 
schehen, dafs von der Tribüne des Parlamentes von Maßregeln der 
Staatsregierung in verwerfender Kritik geltend gemacht wurde, 
dafs sie dem Naturrechte widersprächen, und Niemand aufstand 
in der Vertretung des Volkes, um die Zuständigkeit dieser Instanz 
überhaupt zu bezweifeln. Und immer schärfer gefafet ist in 
unseren Tagen in der Polemik hervorragender Politiker der Er- 
wägung Raum gegeben worden: welche Parteien durch prin- 
zipielle Differenzen geschieden wären, das heifst doch durch 
Unterschiede des a priori vorschwebenden Zieles, und welche nur 
durch Zweckmäfsigkeitsfragen, nämlich in verschiedener An- 
sicht über die Erwägung, wie nach der ihnen gemeinsamen Idee 
unter unseren empirisch gegebenen Verhältnissen zu handeln sei. 
Darf man aus solchen Zeichen auf weiter verbreiteto Meinung 
schliefsen, so mufs man sagen : dafs nicht die geschichtliche Rechts- 
theorie, sondern naturrechtliche Erwägung den bestimmenden Ein- 
flufs auf die Praxis des Staatslebens hat; jene genügt nicht, 
man will mehr wissen. 

Es ist aber der geschichtlichen Rechtstheorio auch gar nicht 
geglückt, nur im Kreise der technischen Jurisprudenz die 
im Äufseren errungene Alleinherrschaft innerlich vollständig durch- 
zuführen und aufser Zweifel zu stellen. Keine Disziplin ist hier- 
von ausgenommen; besonders aber mischen sich seitens der Civi- 
listen in die bestimmten Versicherungen von der wissenschaftlichen 
Beseitigung des Naturrechtes häufige, schon an sich nicht ganz 
damit zu vereinigende Klagen, dafs selbiges noch immer groGsen 
Einflufs in der Jurisprudenz ausübe. Man wird nicht anstehen 
dürfen, diese Klagen als zutreffend zu erachten. Aufser der be- 
kannten „Natur der Sache", welche in den heutigen Lehrvorträgen 
den „positiven Bestimmungen " so gerne entgegengesetzt wird und 
haarscharf das tpvoti dixaiov des Aristoteles deckt, kann im 
Vorbeigehen besonders auf die öfter wiederkehrende Gegenüber- 
stellung der „formalen" Rechtsfolge, die „materiell" z. B. unge- 
rechtfertigt sei, auch auf dio gelegentliche Einführung der „aus- 
gleichenden" (hier und da auch geradezu „natürlichen") „Billigkeit", 
u. A. verwiesen werden. Auch in die einfache Darstellung des 



34) ilortling, zur Beantwortung der Gottinger Jubiliinrnsredo (1887). 



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44 



I. Rudolf Stammler: 



Rechtsstoffes mischt sich sonach immer wieder ein Bedürfnifs, das 
als bestehend Aufgewiesene an der Hand eines aufserhalb dieser 
Rechtsordnung liegenden Malsstabes zu rechtfertigen. Und 
wenn nichts gewöhnlicher ist, wie eine Entgegensetzung von 
„Wissenschaft" und „Gesetzgebung"; wenn man so gerne für die 
Rechtswissenschaft eine selbständige und von dem Staatsgesetze 
unabhängige Stellung hätte: was ist es anders, wie ein Wunsch, 
aus Erwägungen naturrechtlicher Art entspringend? 

Dafs man sich bescheide und zufrieden wäre, nur zu sagen, 
was da ist, — ohne alle innerliche Kritik, ohne jede Abwägung 
und Werthschätzung — scheint schwer zu gelingen. Wenn nun 
dabei Mifsbräuche und Unklarheiten vorkommen: wer anders ist 
dann letztlich Schuld daran, als die beschränkte Fragestellung der 
geschichtlichen Rechtstheorie, welche hindert, dafs man über das 
a priori feststehende Ziel, über den objektiven Mafsstab, den in 
der That ein Jeder hat, den Jedermann thatsächlich ge- 
braucht, in das Klaro kommt Die Begrenzung der Aufgabe 
auf empirische Erforschung geschichtlicher Rechte ist es, welche 
der naturrechtlichen Frage, die nie zu unterdrücken ist, auch 
an solchen Stellen Einflurs verschafft, wo sie gar nicht mehr be- 
rechtigt ist; woraus man sie aber auch nicht mit vollem Erfolge 
verjagen kann, weil man sich faktisch nur von ihr abkehrt, und, 
statt ihr scharf die Grenzen des Gebietes ihrer Berechtigung zu 
stecken, alle Existenzbefugnifs derselben einfach abspricht. 

Wie sehr diese Art des Verhaltens der geschichtlichen Schule 
gegen das Naturrecht ein Tödtungsversuch mit absolut untaug- 
lichen Mitteln war, lehrt endlich auch die Rechtsprechung. 
Es wäre an der Hand der öffentlich gemachten Gerichtssprüche 
nicht schwer, nachzuweisen, wie hier die „Natur der Sache" und 
der Art nach verwandte mannigfache Erwägungen noch eine ganz 
andere Rolle spielen, als innerhalb der darstellenden Doktrin. 
Und dies ist gar nicht unbegreiflich. Tritt doch gar leicht an 
den Richter die Versuchung heran, in den Gründen seines Er- 
kenntnisses nicht nur die Richtigkeit seines Spruches nach geltendem 
Rechte zu erweisen, sondern auch oine Rechtfertigung des letz- 
teren, wenn nicht ausführend zu liefern, so doch durchschimmern 
zu lassen. Welchen scharfen Ausdruck in einem der nur ge- 
schichtlichen Auffassung feindlichen Sinne dies aber gelegentlich 



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Über die Methodo dor geschichtlichen Rechtstheorie. 45 



finden kann, dafür mag ein Beispiel aus unseren Tagen hier eine 
Stelle finden; wir meinen den Ausspruch des Reichsgerichtes, 
dafs der Autor auf Geltung und Wirkung des individuellen Cha- 
rakters seiner Geistesarbeit in Bezug auf das Ganze wie auf 
Einzelheiten ein natürliches Recht hat 35 

Die naturrechtliche Frage läfet sich nicht bannen; der Zweifel, 
ob bestehendes Recht vernunftgemäfs sei, kann nicht lediglich 
zur Seite geschoben werden. Die das historisch gewordene Recht 
ergründen und darstellen, die fordert er und zieht sie vor Gericht. 
Der nur geschichtlichen Rechtsschule aber, als sie erklärte, dafs 
sie Nichts von ihm wissen, Nichts mit ihm zu thun haben wollte, 
dafs seine Frage nicht für sie beständo: ihr ging es wie dem 
Manne, der von dem Versäuninifsurtheile erstaunt betroffen wurde, 
denn „en Prozefs will hei nich hewwen." 

Und nun ist es so weit, dafs man der Zwangsvollstreckung 
vorbeugen möchte: auf die Forderung nach allgemeingültiger und 
nothwendiger Erkenntnifs für das Recht, die auf Prinzipien a priori 
beruhe, soll eine Zahlung geleistet werden. In zweifachem Sinne 
— sagt der neueste, der geschichtlichen Richtung angehörige Schrift- 
steller über den Streit der historischen und der philosophischen 
Rechtsschule 30 — soll die wissenschaftliche Berechtigung eines 
„Naturrechtes" nicht bestritten werden. Aber er sagt noch nicht, in 
welchem Sinne dasselbe ausgemittelt werden, welche Bedeutung es 
haben und welchen Platz in der Wissenschaft es einnehmen solle. 
Und, was schlimmer ist, es ist ihm ganz entgangen, dafs er das 
Problem grundsätzlich so formulirt, wie dasselbe im Anfange des 
neuzeitlichen Naturrechtes gefafst worden ist. Die geschichtliche 
Rechtsschule hat die naturrechtliche Frage eine Zeit lang als in sich 
unberechtigt abgewiesen und bei Seite stehen lassen; nun sie sich 
wieder darauf zu besinnen beginnt, beginnt sie unwillkürlich da, 
wo das Problem vor mehr denn dritthalbhundert Jahren gestanden 
hat. Die Zeit ihrer Herrschaft, so unvergleichlich reich und frucht- 
bar für die technische Jurisprudenz in systematischer wie histo- 
rischer Hinsicht, bedeutet für die zweite Seite unserer Wisssen- 
schaft, für die Theorie des Rechtes — für das Suchen nach dem, 
was sich nothwendig und allgemeingültig in Dingen des 

3f>) EntscheiduQgen des Reichsgerichts ia Civilsachen Bd. XVI II (1887) 
Nr. 4 (Urth. v. 10. Juli 1886) S. 18. 

36) Bekkcr, a. a. O. (N. 26) S. 21 N. 53. 



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46 I. Rudolf Stammler: Über die Methode d. geschichtl. Rechtstheoiic. 



Rechtes erkerinen lasse, vor Allem für das Forschen nach einem 
aus Vernunftprinzipien festzustellenden Zielpunkte und Kichtmafse 
alles Rechtes — einen wissenschaftlichen Rückschritt. 

Der eben erwähnte geschichtliche Jurist sagt — und wir 
stellen zum Beweise des Gesagten die Problemfassung jener älte- 
ren Autorität alsbald daneben 37 — 



„Esse autem aliquid iuris na- 
turalis probari solet tum ab eo 
quod prius est, tum ab eo quod 
posterius, quaruni probandi ra- 
tionuni Ula subtilior est, haee 
popularior. 

A priori, si ostendatur rei 
alicujus convenientia aut dis- 
convenientia necessaria cum 
natura rationali ac sociali: 

A posteriori vero, si non cer- 
tissima fide, certe probabiliter 
admodum iuris naturalis colli- 
gitur id, quod apud omnes 
gentes, aut moratiores omnes 
tale esse creditur. Nam uni- 
versalis effectus universalem re- 
quirit causam: talis autem exi- 
stimationis causa vix ulla vide- 
tur esse posse praeter sensum 
ipsum, communis qui dicitur." 
lärst . .« 

Die sog. historische Rechtsschule ist begründet, wie man in 
jedem Kompendium lesen kann, durch Gustav Hugo, dessen noch 
1819 zum vierten Male ausgegebenes Lehrbuch des Naturrechtes, 
nach der Mittheilung des Verfassers, unter dem Eindrucko der 
Rechtslehre von Kant und Fichte ausgearbeitet worden ist; und 
sie ist ausgelaufen in die Fragestellung des — Hugo Grotius. 

37) ßekker, a.a.O. (N.36), — Grotius. 1. c. (N. 24) I, 1 c.XJI, 1. 
(Nur dafs die a posteriori gemeinto Begründung des Grotius Schürfer und 
besser gefafst ist, wie der von Bekker formulirte Vorschlag eines empi- 
rischen Beweises des Naturrechtos.) 



„Zwei Begriffen, die gleichfalls 
mit dem Namen „Naturrecht 14 
zu bezeichnen sind, soll ihr Platz 
innerhalb der Wissenschaft nicht 
bestritten werden: 

A. Das allen einzelnen Rech- 
ten der verschiedenen Zeiten und 
Völker Gemeinsame. Festzu- 
stellen selbstverständlich erst 
dann, wenn alle diese Einzel- 
rechte bekannt sein werden, wo- 
von wir einstweilen noch recht 
weit abzusein scheinen. Augen- 
blicklich also zu ersetzen nur 
durch das den uns schon be- 
kannten Rechten Gemeinsame, 
also abhängig von den zufälligen 
Grenzen unserer Kenntnifs . . 

B. Was sich mit Notwen- 
digkeit aus der allgemeinen 

Menschennatur herleiten 



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■ 



V. 

„Dazu ist denn vor Allom unumgänglich: dafs der 
Entwickolungshistoriker das genaueste und deutlichste 
Vorständnifs von der reifen Gestalt besitze und bekunde, 
von welcher er die Entwicklung verfolgt. Die Ent- 
wicklungsgeschichte ist stets und ledig- 
lich eine analytische Aufgabe. Scheinbar 
naives Aufsuchen der Verbindungsstücke und glück- 
liches Probiren, ob sio passen, ist ein ganz oitles 
Unterfangen." 

Cohen, Kants Theorie der Erfahrung 2. A. S. 7. 

Wir nannten oben noch ein zweites Problem, das dem Juristen 
leichtlich Anlafs gibt, über die blofse Kenntnifsnahme von ge- 
schichtlichem Rechte hinauszugehen: die Rechtsentstehung 
durch Rechtsbruch. 

Wenn das seither Besprochene die Materie des Rechtes be- 
traf und sich mit der Erwägung abgab, wie bestehendes Recht 
nach seinem Inhalte gerechtfertigt werden könnte, so geht diese 
zweite Frage nur auf die Form des Rechtes und beschäftigt sich 
mit dem Bedenken, wie es mit der Entstehung von Recht ganz 
abgesehen von dem Inhalte desselben beschaffen sei. Die Er- 
örterung liierüber ist daher von jener unabhängig und Allen ganz 
gleichermafsen geraeinsam, wie sich auch immer Einer das Ziel 
vorstellen möge, das den unablässig sich ändernden Rechtsord- 
nungen hinsichtlich ihres Inhaltes vorgesetzt ist 

Als wir früher das angeregte Problem zuerst formulirten, 
haben wir uns darauf beschränkt, zu fragen: wie rohe Macht und 
Gewalt Recht bewirken könnten. Es mufs aber jetzt gesagt 
werden, dals selbiges dem Ausdrucke nach nicht zu eng ver- 
standen werden dürfe: es umfa&t nicht nur die Rechtsentstellung 
gegen die bestehende Rechtsordnung, sondern auch die, welche 
überhaupt ohne alle Rücksicht auf dieselbe möglich ist. Die 



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48 



I. Rudolf Stammler: 



Frage ist für beide aber ganz dieselbe, so dafs ein zunächst mehr 
die erste Möglichkeit wiedergebender Ausdruck unbedenklich das 
Ganze vertretend angewendet werden darf. 

„Das Recht, sagt Brinz, 88 enthält vor Allem Bestimmungen 
über sich selbst." Es bestimmt, wie, durch welche Faktoren und 
in welcher Weise, neues Recht entstehen soll. Ja es ist eine 
Eigenthümlichkeit entwickelter Zustände, dafs die Neubildung von 
Recht möglichst in Gemäfsheit und nach den Vorschriften der 
bestehenden Rechtsordnung erfolge; so dafs namentlich eine Ab- 
änderung der dieses regelnden Rechtsnormen auch wieder durch 
einen allgemeinen Rechtssatz vorgesehen ist, der dann nun selbst 
in Gemäfsheit seiner eine Umgestaltung erfahren kann, wie Alles 
am einfachsten durch das Beispiel unserer Staatsverfassungen be- 
legt wird. Aber der Gang der Rechtsgeschichte bindet sich nicht 
daran und wird es schwerlich jemals ausnahmslos thun; wer die 
Geschicke der Staaten verfolgt, weifs genug davon zu berichten, 
wie oftmals Recht geworden ist ohne Rücksicht und im Gegen- 
satze zu der bestehenden Rechtsordnung. 

Dahin zählt ein jegliches Eingreifen einer Regeln setzenden 
Macht, die nicht auf bestehendes Recht sich gründet, jede dahin 
gehende rohe Gewalt: Empörung und Eroberung, Staatsstreich und 
Revolution, und was immer im Einzelnen mit solchen Begriffen 
verwandt ist. Aber es gehören hierher auch ursprüngliche, durch 
die seitherige Rechtsordnung nicht gedeckte Verträge, wie bei- 
spielsweise die, so unser Reich begründeten und neue Rechtsge- 
walten über den seitherigen schufen; vor Allem auch die völker- 
rechtlichen Vertragsschlüsse (sofern man sich nicht darauf beschränkt, 
sie nur für mehrere, inhaltlich übereinstimmende, Staatsgesetze zu 
erklären), zum Mindesten diejenigen, welche den Anfang des neu- 
zeitlichen Völkerrechtes ausmachten. Und es ist auch hier der 
Ort, woselbst als schliefsliches diesmaliges Beispiel auf die Mög- 
lichkeit einer Entstehung von Rechtssätzen verwiesen werden kann, 
welche innerhalb des Rahmens einer einzelnen Rechtsordnung ge- 
schieht, jedoch auf Grund einer Thatsache, welche von dem be- 
stehenden Rechte als Rechtsquelle nicht anerkannt oder verboten 
oder eingeschränkt ist; so besonders auf Entstehung von Gewohn- 



38) Uriuz. Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, 2. Aufl. (1873), §17, S.87. 



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Über die Methode dor geschichtlichen Rechtstheorie. 



49 



heitsrecht, dessen Bildung die Rechtsordnung untersagt, das aber 
doch seine Wirkung oftmals geäufsert hat. 

So nehmen wir nun die Thatsachen, von denen dieses Bei- 
spiele sind, und fragen: wie sie zu begreifen seien? 

Da nun alle Rechtsentstehung erfolgt entweder in Gemäfs- 
heit der Sätze, welche die dermalige Rechtsordnung dafür vor- 
gesehen hat, oder ohne und namentlich gegen das Recht: so ist 
es klar, dafe man ein gemeinsames Merkmal für alle mög- 
lichen Rechtsbildungen haben müsse, aus welchem dieselben be- 
greiflich werden. 

Ich werde nun den Beweis dahin antreten: dafs die historische 
Rechtsschule dem nur in ungenügendem Versuche nachgekommen 
. ist, dafs sie — wenn man zunächst nur die literargeschichtliche 
Thatsache betrachtet — die Möglichkeit von Rechtsentstehung durch 
Rechtsbruch nicht erklärt hat; zum Andern zeigen: dafs sie mit 
der Methode, die ihr eigen ist, es auch gar nicht vermocht hätte, 
weil sie nach dem ihr charakteristischen Vorgehen das gemein- 
same Merkmal in den thatsächlich wirkenden Faktoren suchte 
und suchen mufste, und nicht, was allein zum Ziele führen kann, 
in den ErkenntniLsbedingungen des Rechtes. 

Zweifelsohne sind nun Bemühungen der geschichtlichen Schule 
um Einheit des Gesichtspunktes für alle Rechtsentstehung erfolgt; 
es sind die Bestrebungen, denen wir das Erscheinen des Volks- 
Geistes verdanken. Den beschworen sie; und das magische Ge- 
schöpf zauberte so blendende Schätze vor den Blicken des ihn 
Bannenden hervor, dafs dieser schnell berechnete, wie er nicht 
allein die gesammte staatliche Gesetzgebung dafür sich kaufen 
könnte, sondern auch noch einige Forderungen auswärtiger Gläu- 
biger zu befriedigen im Stande wäre. Selbst so freilich nur einen 
Theil: der Rest mochte einstweilen stehen bleiben. 

Die letzte Quelle des Rechtes soll also der sogenannte Volksgeist 
sein; aber freilich könnte das — Ausnahmen haben. „Allerdings 
kann auf die Bildung der Staaten Zufall und Willkür grofsen Ein- 
flufs ausüben, und besonders wird die Begrenzung derselben durch 
Eroberung und Zerstückelung oft sehr abweichend von den natür- 
lichen, durch Volkseinheit angegebenen Grenzen bestimmt. . . . 
Allein alle solche Ereignisse, wie häufig sie auch in der Geschichte 
vorkommen mögen, sind doch nur Anomalien. . . Tritt ein 

Stammler u. Kipp, Festgabe. 4 



50 



I. Rudolf Stammler: 



fremdartiges historisches Moment in diesen natürlichen Bildungs- 
prozefs ein, so kann dasselbe durch die sittliche Kraft und Ge- 
sundheit des Volkes überwunden und verarbeitet werden; gelingt 
diese Verarbeitung nicht, so wird ein krankhafter Zustand 
daraus hervorgehon." 39 

Aber wir wollen jetzt gar nicht wissen, ob ein Rechtszustand 
billigenswerth sei oder nicht, ob das, was Recht geworden 
ist, auch Recht sein sollte; vielmehr das allein steht jetzt in 
Frage, wie die Neuentstehung des Rechtes, formal angesehen, 
überall möglich sei. Selbst wenn die zum Grunde liegende An- 
schauung gebilligt werden könnte, wäre durch die Ausführung 
Savigny's unsere jetzige Frage nicht gelöst; es ist durch jenes 
um Nichts erklärlicher geworden, wefshalb eine Gewalttätigkeit 
möglicherweise nicht rohe Gewalt bleibt, sondern Recht wird, 
obschon vielleicht „krankhaftes" Recht. Da es als tatsächlich 
feststehend zugegeben wird, dafs öfter Macht und Gewalt, unab- 
hängig von der sogenannten Volksüberzeugung, Recht gewirkt 
haben, so war diese Thatsache begreiflich zu machen; — sie 
lediglich als „anomal" zu bezeichnen, ist das gerado Gegentheil 
von der Lösung dieser Aufgabe. 

In der That ist es auch viel zu eng, wenn Savigny in die- 
sem Zusammenhange blofs Gründung und Grenzenbildung der 
Staaten nennt. Es kommt auf alle Rechtsentstehung an, die 
nicht in Gemäfsheit bestehender Rechtsordnung vor sich geht. 
Wie weit eine solcho nun mit dem Phantom der historischen 
Rechtsschule übereinstimmt, vermag Jemand, der nicht zu den 
Volks- Geistersehern gehört, nicht zu sagen; wir können uns hier 
nur an dio Nachgabe von Angehörigen der letzteren Gruppe hal- 
ten, dafs diese Übereinstimmung allerdings in so und so vielen 
Fällen nicht gegeben sei. 

Dies aber ist verhängnifsvoll für jene. Die geschichtliche 
Rechtsschule will doch auf eine Theorie gegründet sein, auf eine 
Lehre, die nothwendig und allgemeingültig ist; Regeln von 
blofs komparativer Allgemeinheit können nicht als Grundlage für 
sie dienen. Wenn Puchta sagt, dafs mit dem Volke noth- 



39) Saviguy, a.a.O. (N. 19) S.31fg. 



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Über dio Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



51 



wendig auch das Gewohnheitsrecht gegeben sei; wenn behauptet 
wird, dafs der sogenannte Volksgeist oder dio sogenannte Volks- 
überzeugung die letzte Quelle alles Rechtes abgebe: so heilst 
das doch mehr, wie die Behauptung einer gewissen Regelmäfsig- 
keit, von der es mehr oder weniger schwer wiegende Ausnahmen 
gebe. Wenn es blofs das letztere wäre, so brauchte man über- 
haupt nicht mehr jene Meinung prüfend zu erörtern, denn alsdann 
hätte man eine „geschichtliche Theorie des Rechtes" überall nicht 
mehr vor sich; die hätte dann abgedankt 

Mit Nichten aber wäre damit die Forderung nach konstanten 
Bedingungen, unter denen alles Recht stehen mufs, beseitigt 
Denn wenn solche nicht in nothwendigor und allgemeingültiger 
Weise angegeben werden können, so würde „Recht" nur ein 
konventioneller Begriff einer bestimmten Art von Gewalt sein. 
Dann aber könnte seine Möglichkeit überall nicht eingesehen 
werden. Denn gesetzt, dafs die Merkmale des Rechtes nur auf 
willkürlicher Vereinbarung beruhten, dafs sie also ganz zufällige 
wären, ohne als noth wendige bewiesen werden zu können, so 
vermöchten sie eben gar keinen festen Halt zu gewähren; und 
man hätte sonach überall keinen objektiv gültigen Begriff von 
Recht 

Es mufs also allgemeingültige Bedingungen für alles Recht 
geben, oder — es ist kein Recht Die Führer der alten histo- 
rischen Schule haben dieses Problem, nach ihren eigenen Aus- 
sagen, nicht aufgelöst, denn sie erkennen von ihrer Regel 
Ausnahmen an. Spätere geschichtliche Juristen haben dies zu 
vermeiden gesucht; und es finden sich sehr viele und bekannte 
Versuche, die Merkmale des Rechtes in allgemeingültiger 
Weise zu bestimmen. Allein soweit dieselben auf eine blofee 
Beschreibung von vorhandenem Rechte hinausliefen, konnten sie, 
auf sich beschränkt, jenes, was sie versuchend in Angriff nahmen, 
nicht leisten; weil ja Erfahrung immer nur lehrt, dafs etwas 
so oder so gewesen oder nicht gewesen ist, nicht aber darthut, dafs 
dies nun nothwendig so und nicht anders geschehen sei. Wenn 
also dio Bedingungen, unter denen Recht steht, als noth- 
wendig geltende aufgewiesen werden sollen, so mufs man über 
die Aufzählung der äufseren Merkmale geschichtlicher Rechts- 
ordnungen hinausgehen. 

4* 



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52 



I. Rudolf Stammler: 



Hiernach kann es sich nur fragen, ob sich nicht die Auf- 
stellung der älteren geschichtlichen Richtung verbessern und eine 
zutreffendere Feststellung desjenigen Faktors finden Heise, der 
überall thatsächlich bei der Rechtsentstehung betheiligt sein kann; 
und dahin gehen mannigfache Versuche, an die in dem ersten 
Paragraphen dieser Abhandlung erinnert worden ist. Aber auch 
dieses verspricht keinen Erfolg. Und zwar nicht sowohl defshalb, 
weil faktische Schwierigkeiten in der allzu grofsen Zahl und 
verschiedenartigen Beschaffenheit der thatsächlich wirkenden Ur- 
sachen da wären, sondern aus dem Grunde: weil die Methode und 
die Richtung der Fragestellung in jenen Versuchen bereits die 
Erreichung des Zieles unmöglich macht. 

Erinnern wir uns, worauf das Problem gestellt war: wir ge- 
wahren, als geschichtliche Thatsachen, aufserordentlich viele Arten 
von Rechtsentstehung; man will sie verstehen und bestrebt sich, 
das Prinzip für dieselben aufzusuchen, sie, die vereinzelten Phä- 
nomene, in einer Einheit zu begreifen. An diese Aufgabe 
macht sich die geschichtliche Rechtstheorie, indem sie die 
thatsächlich wirkenden Faktoren in einer letzten „Urkraft" 
zusammenzufassen, auf eine zuletzt wirkende Ursache der Rechts- 
entstehung zurückzuführen suchte. — Dies aber ist ein in sich 
verkehrter "Weg. 

Und hier ist der Ort, um einen grundsätzlichen methodischen 
Gegensatz unsererseits zu der geschichtlichen Rechtswissenschaft 
überhaupt klar zu stellen, einen prinzipiellen Unterschied, dem ich 
durch das an der Spitze citirte Wort eines hochverdienten Kant- 
Interpreten einstweilen einen knappen Ausdruck zu geben suchte: 
dafs alle Entwickelungsgeschichte analytisch, das Gewordene nach 
der Seite seiner Bildung hin auflösend, sei und das Richtmafs 
eines systematisch begründeten Urtheiles nothgedrungen voraus- 
setze. Man kommt nicht von der geschichtlichen Betrachtung zu 
dem Gewordenen, sondern gerade umgekehrt; man sucht, von 
diesem ausgehend, seine Erfahrung nach rückwärts in der Zeit 
zu erweitern. Wohl mag dann, wie bei jeder Analyse, die 
Erkenntnifs des nun Vorliegenden durch die Aufsuchung seines 
Entwicklungsganges nach den verschiedensten Seiten hin gefördert 
und gesteigert werden können, — das ist nicht der Streit; sondern 
es handelt sich um die Angabe der historischen Aufgabe als solcher 



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Übor dio Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 53 



und um ihre methodische Verwerthung. Und da gilt von jener, 
dafs ihr, wenn es gelingt, eine Erweiterung unserer Erkenntnifs 
zufallen mag, nach rückwärts gerichtet, niemals aber ihr eine 
Neubildung derselben zukommen kann, von dorten aus nach 
uns zu gehend. Der Versuch, aus der Geschichte heraus zusammen- 
fügend zu erschaffen, käme auf ein Mifslingen oder eine Selbst- 
täuschung hinaus; es gibt nur Geschichte von Etwas. Wenn die 
sogenannte genetische Methode die vollkommneren Gestaltungen aus 
den unvollkommneren sich erzeugen sehen will, so sollte nie über- 
sehen werden, dafs im Nachweise des Keimes das Wozu er sich 
entwickeln, Wessen Keim er sein soll, schon vorschwebt; nur 
vom vollendeten Erzeugnifs fragen wir zurück nach den keim- 
artigen Anfängen. 

Nun kann ich freilich nicht behaupten, dafs die Schriftsteller 
der historischen Rechtsschule diesen methodischen Gegensatz klar 
ausgesprochen und der Entwickelungsgeschichte einen synthe- 
tischen Charakter ausdrücklich vindizirt hätten. Aber dafs es 
mehr oder weniger unwillkürlich dio zum Grundo liegende Mei- 
nung war und ist, dafür liefsen sich nach vielen Wendungen aus 
Schriften geschichtlicher Juristen leicht genügende Indizien zu- 
sammenstellen. Darauf weist auch der Grundgedanke unserer 
perversen Unterrichtsmethode hin, wonach man mit den An- 
fängen der Rechtsgeschichte zu beginnen und das bestehende 
Recht zum Schlüsse zur Kenntnifs zu nehmen habe. Dadurch 
ist auch die Art und Weise der Untersuchung in unserer Frage 
bestimmt worden, indem jene Richtung in der Erforschung des 
Rechtes nicht nur mit Vorliebe auf die ältesten und Urzeiten zurück- 
ging, sondern die ganze Frage auf die allgemeingültige Ergründung 
der thatsächlichen Entwickelung und Ausbildung des Rechtes 
zurückzudrängen und zu beschränken suchte. 

Statt dessen wäre vielmehr, in Nutzanwendung der eben 
gegebenen Ausführungen, das gemeinsame Merkmal, das für 
alle Rechtsbildung gelten sollte, in dem Begriffe Recht selbst zu 
suchen, und nicht in den thatsächlich wirkenden Faktoren. Da 
gleichermafsen gemäfs der Rechtsordnung und möglicher Weise 
ohne Rücksicht auf dieselbe „Recht" soll entstehen können, 
so müfste doch allem irgendwie entstandenen Rechte ein allgemein- 
gültiges Kriterium notwendiger Weise gemeinsam sein; und es 



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54 



I. Rudolf Stammler: 



würde sich mithin die Untersuchung auf die Frage zuspitzen 
müssen: 

Woran erkennt man überhaupt, ob Etwas „Recht kt ist? 

Gibt es nicht gewisse konstante Bedingungen, unter denen 
überall erst der Begriff „Recht" möglich ist? 

Dieser Frage wäre nachzugehen, und ihre Lösung zu ver- 
suchen; es wären die Erkenntnifsbedingungen aufzuweisen, 
welche den Begriff Recht überall erst konstituiren; vielleicht z.B. 
der Begriff der (der Form nach) dauernden heteronomen Ordnung 
in Beachtung zu ziehen. Wenn jenes gelänge, so wären alle allge- 
meinen Fragen aus der Rechtsquellenlehre aufgelöst Dafs beispiels- 
weise rohe Gewalt Recht wirken könne, wäre damit begreiflich, 
dafe bestimmte Machtgebote den Bedingungen genügen, unter denen 
der Begriff „Recht" überhaupt steht; und andererseits würde man 
eine feste allgemeingültige Grenze, innerhalb deren Rechtsbildung 
überhaupt nur möglich ist, damit gefunden haben, dafs eben die 
Erkenntnifsbedingungen dargelegt und nachgewiesen werden, ohne 
welche man den Begriff „Recht" gar nicht haben würde. 40 

Dagegen ist es ganz unmöglich, auf dem von der geschicht- 
lichen Rechtstheorie eingeschlagenen Wege vorwärts zu kommen. 

40) Nur diese orkenntnifs kritische Fragestellung ist als grundlegende 
für obigos Problem noth wendig; während dio psychologische Erwägung erst 
in zweiter Linie kommt. Defshalb berührt sich das hier in Aussicht Genommeue 
zunächst gar nicht mit demjenigen, was Zitelmann, a.a.O. (N. 3) bes. 
S. 446 ff. zu erörtern begonnen hat. Dieser Schriftsteller sucht darzuthun : wie 
in psychologischem Prozesse die Vorstellung, dafs eine Rogol Eecht sei, sich 
entwickele; er will des Näheren zusehon, in welcher "Weiso „dio Vorstellung 
des thatsächlichen Herrschens eines Rechtssatzes sich in die seiner rechtlichen 
Geltung verwandele", in welcher Art sich allmählich in dem korrekt denkenden 
Beobachter die Erkenntnüs einer rechtlich geltenden Ordnung erzeuge. 
Allein diese psychologische Frage ist durchaus nicht die einzige und nicht die 
letzte hier anwendbare. Denn etwas anderes, wie diese Frage nach dem sub- 
jektiven Bildungsprozesse einer Erkeuntnifs ist die objektiv kritische Forschung 
danach, was jene sei und bedeute, und welchen Geltungswerth dieselbe habe; 
untor wolchem Gesetze, unter welchen noth wendigen und bleibenden Be- 
dingungen sio stehe. Dieso Untersuchung nach den Erkenntnifsbedin- 
gungen des Rechtes — nicht nach dem, was der Zeit nach, sondern was 
dem Grunde nach vorausgeht — fehlt boi dein genannton Autor. Im Übrigen 
gehört das Verhältnifs von Erkenntniskritik und Psychologio des Näheren 
nicht hierher. 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtsthoorie. 



55 



Gesetzt, es gelänge ihr mit der Verallgemeinerung empirischer 
Thatsachen, namentlich thatsächlich wirkender Faktoren besser 
wie seither, und sie könnte eine einheitliche thatsächliche Quelle 
so finden, dafs in der seither gemachten Erfahrung sie auf keinen 
Widerspruch stiefse; aber welches Rocht hat sie, diese ver- 
allgemeinernde Induktion zum Range eines unverbrüch- 
lichen Gesetzes mit Notwendigkeit und Allgemein- 
gültigkeit zu erheben? 

An dieser Frage mufs die mit der Methode der geschichtlichen 
Rechtstheorie versuchte Grundlegung der Rechtsquellenlehre schei- 
tern. Dieselbe stellt allgemeingültige, unwandelbare Gesetze der 
Rechtsbildung auf, ohne die Berechtigung hierzu nachweisen, 
ohne die Möglichkeit solcher Gesetze darthun zu können. Stets 
wird daher das Bedenken offen bleiben, ob nicht doch vielleicht 
noch einmal eine andere Thatsache, als eine aus jener angeblich 
nothwendigen und einheitlichen Quelle lliefsende, eine Rechtsent- 
stehung wirken könne; immer der Zweifel ungeschlagen verharren, 
ob jene Lehre wirklich unbedingt gelte, — und diesen Zweifel 
nehme ich hiermit auf. 

Ich bestreite, dafs die nach der Methode der geschichtlichen 
Rechtstheorie aufzustellende Art der Rechtsbildung nothwendig 
und allgemeingültig sei. Dies war behauptet und niufste be- 
hauptet werden; sonst hätten wir überhaupt keine feste Grundlage 
für Recht und Rechtswissenschaft, und es wäro nimmer der Mühe 
werth, solche nur bedingt geltende Lehre als mangelhaftes Fun- 
dament erst noch aufzuweisen. So ging die Behauptung auf jene 
Eigenschaften der Lehre, aber bewiesen sind sie nicht. Das ist 
auch unmöglich, so lange man auf geschichtliche Forschung 
dabei sich beschränkt 

Jeder Versuch, das genannte Bedenken zu heben, mufs ganz 
von selbst auf unsere Frage: woran man Recht überhaupt 
erkenne, zurückführen; die Methode der geschichtlichen Rechts- 
theorie kann für sich gar keine Antwort darauf geben. Ohne 
eine kritische Rechtfertigung bleibt aber die Aufstellung unbedingt 
gültiger Entwickelungsgesetzo für das Recht ein dogmatischer Auf- 
bau ohne zuverlässigen Grund, und schutzlos gegen die Skepsis. 

Oder will man vielleicht zur Rechtfertigung jenes Vorgehens 
auf die mathematische Naturwissenschaft verweisen? — 



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VI. 

„Unser Zeitalter ist das eigentliche Zeitalter der 
Kritik , der sich alles unterworfen mute. Religion durch 
ihre Heil igkoit und 0 e s e t z g e b u n g durch ihre M a j e - 
stät wollon sich gemeiniglich derselben entziehen. Aber 
alsdann erregen sie gerechten Vordacht wider sich und 
können auf unverstellte Achtung nicht Anspruch machen, 
die dio Vernunft nur demjenigen bewilligt, was ihre 
freio und öffentliche Prüfung hat aushalten können." 
Kant, Kritik der reinen Vernunft 1. A. p. V*. 

Es steht zu hoffen, dafs nach dem Gesagten man darüber 
einig werden kann, dafs die Methode der gsschichtlichen Rechts- 
theorie die zwei nun oft genannten Probleme nicht erledigen kann. 
Aber ist es denn noth wendig, dies zu thun? 

In der That ist von einem geschichtlichen Juristen zugegeben 
worden, dafs die historische Schule es nicht unternommen habe, 
„die letzten Fragen der Rechtsphilosophie zu lösen". 41 Aber 
dann — so mufe man entgegnen — darf auch nicht der Anspruch 
erhoben werden, eine allgemeingültige Grundlage für die Rechts- 
wissenschaft fest und unerschütterlich geliefert zu haben; und 
wenn der eben genannte Schriftsteller dieses doch geradezu be- 
hauptet und dahin im Fortgange sich ausspricht, dafs sie „festen 
Boden geschaffen hat, welchen auch keine künftige Rechtsphilo- 
sophie ungestraft verlassen darf", — so ist dies im Verhältnifs 
zu der vorher gemachten Nachgabe ein Widerspruch; und ganz 
unhaltbar, wenn man unserer obigen Ausführungen sich erinnern 
will. So bleibt nichts übrig, als entweder sich ganz und voll 
der Sache anzunehmen, oder aber gar nicht: ein Vorgehen rechts- 
philosophischer Betrachtung bis zum halben Wege kann Nichts 
nutzen. 



41) Gierke, a. a. 0. (N. ü) S. 7. 



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Verlag von Max Niemeyer in Halle a. S. 



Das Ausland im Weltkrieg 

Seine innere Entwicklung seit 1914 

VI, 444 S. Preis brosch. 14,— M, geb. 16— M. 

Inhalt: 

1. Fester, Richard, Die Intcr- 6. Günther, Adolf, Frankreich, 
nationale 1914—1919. 7. Blok, Petrus l„ Holland. 

2. Waenrie, Heinrich, Belgien. 8. Herre, Paul, Italien. 

5. DaenelL Ernst, Dänemark. 9. von rreytag-Loringhoven, 

4. Aubin, G., Deutsch-Österreich. Axel, Rußland. 

5. Salomen, Felix, England. 10. Arn heim, Frlij. Schweden. 

Die ganze Welt ist seit 1914 eine andere geworden. 
Der Gewalffriede hat die Störung der Weltwirtschaft nur noch 
vertieft. Die Struktur des Gesellschaftsbaues beginnt auch 
in den neutralen Ländern sich durchweg zu verändern. 
Die Neuorientierung der deutschen Politik hat daher von 
einer Berichtigung unsrer in den Zuständen von 1914 
wurzelnden Vorstellung vom Auslande auszugehen. Die 
Universität Halle hat dieses Zentralproblem aller Auslands- 
studien mit glücklichem Griffe angepackt, indem sie aner- 
kannte Sachverständige zur Beantwortung der dringendsten 
Frage unserer äußeren Politik herbeizog. Wer wissen will, 
wie es heute in Belgien, Dänemark, Österreich, England, 
Frankreich, Holland, Italien, Rußland und Schweden aus- 
sieht, darf an diesem Buche nicht vorübergehen. Der 
Parlamentarier, der Journalist, der Historiker und jeder 
politisch interessierte Deutsche t findet darin eine Fülle 
zuverlässiger Belehrungen. Auch die Wandlungen der 
Großmacht der Internationale seit 1914, ihre Wiederver- 
einigung und ihre Spaltung durch Abtrennung der Moskauer 
Internationale sind darin nicht vergessen. Man wird dem 
Geschichtschreiber der Niederlande, Professor Blok in 
Leiden, dem Verfasser des besonders lesenswerten Kapitels 
über Holland nur beipflichten müssen, wenn er es als 
„ein gutes Vorzeichen für die Zukunft Deutschlands, ein 
Zeichen ungebrochenen Mutes" ansieht, daß man in Halle 
„das Bedürfnis gefühlt hat, Uber die Zustände in den 
Nachbarländern wahrheitsgetreu unterrichtet zu werden.* 4 
In Deutschland wird dieses Buch den lebten Rest von 
Illusionen zerstören, dem Auslande wird es beweisen, daß 
es in Deutschland nicht an Männern fehlt, die die Dinge 
sehen, wie sie sind. Im Augenblicke gibt es keinen zu- 
verlässigeren Auslandsspiegel. 

= Die Vortrage sind auch einzeln erhältlich =: 

Druck von Ehrhardt Karras O. m. b. H. In Halle (Saale). 



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I. Rudolf Stammler: Über die Methode der geschieht!. Kechtstheorie. 57 



Doch vielleicht bescheidet man sich dahin, dafs seitens der 
Juristen ganz auf solche Erwägungen, wie die hier angestellten, 
verzichtet werde? Und ist damit einverstanden, wenn unsere bei 
dem Studium des „positiven" Rechtes erfahrungsgemäfs nur zu 
leicht sich nahenden Fragen von Jenen weg nach der Thüre des 
„Philosophen" gewiesen werden? Liegen doch, nach einer neueren 
Kundgebung, 42 derartige Fragen, welche über die nach den that- 
sächlichen Funktionen hinausgehen, der Rechtswissenschaft 
ebenso fern, „wie der Geographio die Frage, ob es einen ver- 
nünftigen Sinn habe, dafs die Quellen des Rheines in den Alpen 
liegen". — Nun soll hier gar nicht nochmals betont werden, wie 
dabei doch allzu einfach die Betrachtung vorhandener Natur- 
erscheinungen mit der von menschlichem Wollen zusammengeworfen 
ist; nur das wäre zu fragen: ob eine solche Unzuständigkeits- 
erklärung des Juristen anzurathen wäre. 

Nun könnto es leicht anscheinen, als wenn Alles auf eine 
geistige Bedürfnifsfrage hinausliefe. Dem, der da pflügt — so 
würden Jene sagen — und wacker sein Feld bestellt, dem kann 
es ganz gleichgültig sein, ob die Erde sich um die Sonne drehe, 
und wie der Lauf der Gestirne: wenn nur Regen und Sonnen- 
schein und günstige Witterung ist, auf dafs seine Saaten reifen; 
dem nur geschichtlichen Juristen darf es gleichgültig bleiben, zu 
fragen, ob in dem Wechsel der Erscheinungen ein fester Zielpunkt 
und sicheres Richtmafs für alles Recht bestehe, ob ein Gesetz 
der Rechtsentstehung sei, das alle Neubildungen in sich begreift 
und zu erklären vermag, — wenn nur die Einzelerscheinung 
seiner Erkenntnifs sich willig erweist Wenn das die Meinung 
wäre, dann freilich würden wir nur bei einer etwas eigen thüm- 
lichen Verwerthung des Aristotelischen Wortes angelangt sein: 
rftavta de xa roiaßra t/jv fiev deioglav ilev&eQov exet, trfv ö'ift- 
miqiav dvay/.aiav a .* 3 Doch es will schwer fallen, zu glauben, 
dafs jenes in der That der Auffassung beachtenswerther Männer 
entsprechen könnte. 

Gesetzt aber, es wäre wirklich Jemandem mit einem dahin 
gehenden Rathschlage an die Rechtswissenschaft, ausschliefelich 

42) Merkel, a. a. 0. (N. 14 — pliilos. Monatsh.) S. 82. 

43) Aristoteles, politic. I, 4 n. 1 (od. Stahr 1839). 



58 



I. Rudolf Htammlnr: 



das Arbeitsfeld der geschichtlichen Rechte zu bebauen und 
von der Philosophie, von der noch ein Puchta sagte, dafs sie 
,.die Erste aller Wissenschaften" sei, sich fern zu halten, völlig 
Ernst: so würde es sich fragen, ob eine derartigo Anspruchs- 
losigkeit als Maxime tauglich sei, ohne zugleich in der Sache 
Schaden anzurichten; und da raüfsten doch zweierlei Bedenken 
dagegen aufgestellt werden — von wissenschaftlicher und von 
praktischer Art, Von dem letzteren mögen hier einige Schlufs- 
bemerkungen eine Stelle finden. 

Denn jenes Erste hat zum Theil schon an einigen Orten 
dieses Aufsatzes beiläufige Erwähnung gefunden: so in der Auf- 
weisung einer oftmals unberechtigten naturrechtlichen Betrach- 
tungsweise in der juristischen Doktrin und der Rechtsprechung, 
aus der thatsächlichen Vernachlässigung und mangelnden Klar- 
legung des berechtigten Kernes jener Fragestellung sich erklärend; 
so nicht minder in der Darlegung, dafs durch die Beschränkung 
auf die geschichtliche Rechtswissenschaft den Juristen der Einflufs 
auf die Theorie und die Praxis des politischen Lebens, wie auf 
dio Rechtsphilosophie im Allgemeinen erheblich und — wie ich 
meine — sehr zum Schaden jener Gebiete abhanden gekom- 
men sei. 

Soweit aber hierüber hinaus von den genannten Bedenken 
ersterer Art gehandelt werden könnte, kämen wir von der ge- 
schichtlichen Rechtstheorie im Besonderen gänzlich ab; und würden 
alsbald in nichts weniger darinnen sein, wie in der Betrachtung 
von Ziel und Aufgabe der Rechts- und Staatswissenschaften; wobei 
im Allgemeinen erwogen werden niüfste, wie bei diesen — in 
Abhängigkeit von den oben erörterten Fragen — dio Scheidung 
von Theorie und Technik vorzunehmen, und was nun in klarem 
Bewufstsein einem jeden zu überweisen wäre. Dagegen hält uns 
das praktische Bedenken, das oben in Aussicht gestellt wurde, 
unmittelbar an der Auseinandersetzung mit der geschichtlichen 
Rechtstheorie fest, und gehört somit recht eigentlich hierher. 

Denn die geschichtliche Rechtswissenschaft herrscht, wie wir 
sahen, seit Jahrzehnten in den Kreisen unserer gelehrten Juristen. 
Nach so langem Zeiträume darf man wohl einmal fragen: Was 
hat sie donn aus diesem ihr unterthänigen Stande gemacht? Wie 
befindet sieh derselbe unter dieser Regieruug? 



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Über dir Methode der freschichtlichim Hechtstheorie. 59 

Es ist nicht schwer, die Antwort darauf zu erhalten; mit 
seltener Einstimmigkeit wird sie ertheilt. Wenn wir in der ge- 
nannten Absicht den Blick auf unsere Umgebung richten und auf 
die Meinungsäufserungen über die dermalige Lage hören: Eines 
ist der Signatur dieser Zustände ganz zu eigen, — Klagen, nichts 
als Klagen! Bedauern über Zwiespalt und Zerwürfnisse innerhalb 
der mannigfachen juristischen Berufsklassen, zwischen Doktrin und 
Praxis, unter den Verfechtern verschiedener rechtsgelehrter Rich- 
tungen; Beschwerden über den Zustand von Rechtsunterricht und 
Rechtsstudium; Klagen auch, dafs wir Juristen in der Werth- 
schätzung breiter Kreise hintan stehen, nicht volksthümlich bei 
den Massen und nicht in vollem Ansehen bei den Gebildeten seien. 

Ich kann diese Klagen, zu deren Vertreter sich letzthin 
noch Bekker gemacht hat, nicht ganz für unberechtigt halten; 
und glaube auch, dafs man diese Übelstände um so schwerer 
fühlen mufs, als mit dem unvergleichlichen Aufblühen des staat- 
lichen und politischen Lebens, wie des privaten Handels und 
Verkehres man für die Vertreter der Wissenschaft von Recht und 
Staat wohl etwas anderes in der sogenannten öffentlichen Meinung 
hätte erwarten können. Wenn aber Bekker meint, dafs dieses 
daher komme, weil man noch nicht genug mit naturrechtlichen 
Betrachtungen gebrochen habe, wenn er eine Besserung jener Zu- 
stände davon erhofft, dafs man sich immer mehr auf die Grund- 
gedanken der geschichtlichen Schule beschränke, — so ist zu 
befürchten, dafs er darin sich irrt. 

Es ist entschieden unrichtig, dafs juristische Laien natur- 
rechtlichen Betrachtungen abgeneigt wären und bei dor Erwägung 
von Rechtsfragen nur geschichtliches Recht verlangten; jede Er- 
örterung, dio man über rechtliche Dinge mit einem gebildeten 
Manne nicht juristischen Berufes pflegen mag* kann vom Gegen- 
theilo überzeugen. Stets auf das Neue wird man dabei erfahren, 
dafs ein solcher weit weniger von dem thatsächlich bestehenden 
Rechte auszugehen Neigung hat, als vielmehr unwillkürlich von 
dem spricht, was sein sollte; und dafs er nicht sowohl Befrie- 
digung in dem Nachweise findet, dafs eine Entscheidung mit der 
daseienden Rechtsordnung im Einklänge stehe, sondern den Wunsch 
hegt, das also als bestehend Aufgewiesene auch begründet zu 
sehen. Nicht geneigt in der Regel, die Darlegung der Einzelsätze 



60 



I. Rudolf Stammler: 



unserer Rechtsordnung abzuwarten, gehen seine Schlüsse nur zu 
gewöhnlich in allgemeiner Folgerung aus feststehend gedachten 
Begriffen vor; wogegen bei dem Berichte von dem „positiven" 
Rechte gar leicht sein Kopfschütteln sich einstellt, wohl auch ein 
dem entsprechendes Prädikat für die angehörte rechtliche Satzung. 
Die Betrachtungen des Laien über Recht und Staat sind durch- 
gängig und ganz wesentlich naturrechtlichen Charakters. 

Und nun stofsen seine Bedenken auf Erwiderungen des 
Anderen, welche ihm, nach dem Prinzipe der geschichtlichen 
Rechtswissenschaft, ausschliefslich das historisch vorliegende 
und empirisch zu durchforschende Recht geben, und seinen Ge- 
dankengang, ausdrücklich oder stillschweigend, ablehnen. Dem 
Laion aber ist nicht sowohl unbegreiflich, dafs in der Erzählung 
des geschichtlichen Juristen vielleicht allgemeine Gesichtspunkte, 
über die besonderen daseienden Rechte hinaus, auftauchen, als 
vielmehr schwer verständlich, wenn auf seine, gerade dahin gehen- 
den Betrachtungen nicht in ihrer Art sei es Zustimmung oder 
Berichtigung oder Widerlegung erfolgen, sondern dieselben mit dem 
lediglichen Hinweise auf geschichtliches, thatsächliches Recht ein- 
fach bei Seite geschoben und für den Juristen als nicht bestehend 
erklärt werden. So kann es freilich nun vorkommen, dafs sich 
ihm der falsche Glaube bildet — wer hätte nicht schon solches 
besonders von Vertretern der Naturwissenschaft erfahren — , als 
laufe der Jurist nur hinter den Gesetzen her, bemitleidenswerth, 
da stets der feste Stoff ihm mangele, verhältnifsmäfsig froh erst, 
wenn ein Recht so geschichtlich geworden sei, dafs es, nun der 
weiteren Abänderung entzogen, zu gleicher Zeit noch den kleinen 
Vortheil biete, mit einiger Gelehrsamkeit erst gehoben werden 
zu müssen. 

Wie will man solchen trüglichen Vorstellungen mit einer 
immer ausschliefslich eren Zurückziehung auf das ge- 
schichtliche Recht begegnen? — Dafs scharf geschieden werden 
nrnfs, steht freilich aufser Zweifel: es soll vor Allem die natur- 
rechtliche Frage getrennt werden von demjenigen, worin die 
Rechtswissenschaft als Technik des sozialen Lebens ihren Beruf 
findet; und man kann in der sicheren Zertheilung beider Seiten 
gar nicht weit genug gehen und einer Vermengung dieser zwei 
Aufgaben gar nicht zu sorgsam vorbeugen. Aber mit der blofsen 



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Über die Methodo der geschichtlichen Rechtstheorie. 



61 



Abtrennung der naturrechtlichen Frage ist es nicht genug: es 
sollte auch positiv ihr eine Antwort werden. 

Wer die Wissenschaft vom Rechte und Staate zu seinem 
Lebensberufe erwählt hat — , wie darf er so besonderes Ansehen 
fordern, wenn er Das, was er durchforschend bearbeitet, nicht 
vor dem Zweifel sicher zu stellen vermag, während er das Recht 
seines Rechtes nicht formal, noch auch dem Inhalte nach klar 
und deutlich erweisen kann! Wie gar, wenn er in Zeiten schärf- 
ster Bedenken gegen die überkommene Rechtsordnung, in Tagen 
äufserster Anfeindung des bestehenden Rechtes, Denen, welche 
nach ihm, der Recht und Staat wissenschaftlich zu pflegen unter- 
nommen, ausschauen, — statt des von ihnen geforderten festen 
Haltes vernunftgemäfser Erwägung, nur verhärtetes Material der 
Geschichte zu bieten im Stande ist! 

Und das Gleiche trifft selbstredend zu, falls es um Erörterung 
von Entwürfen neuer Gesetze sich handelt Dann möchte man 
doch gerne Einflufs in der Kritisirung haben und überzeugend 
Güte oder Verwerflichkeit eines Vorschlages darthun; so wird sich 
jetzt noch nach einem Richtmafse und Werthmesser für das Vor- 
geschlagene umgesehen. Was wird hier nicht Alles zu Mafsstäben 
herangezogen: „Gerechtigkeit" und „Billigkeit", besonders gerne 
die „ausgleichende", die „innere" und die „natürliche"; „Zweck- 
mäfsigkeit" und „Idee des Guten", auch „Rechtsidee", und dann 
wieder „Rechts -Gefühl, -Bewufstsein, -Gedanken"; „Interesse der 
Gemeinschaft" und „Staatszweck"; „christliche Anschauung" und 
„Befriedigung möglichst Vieler"; und dazu, aufser gar manchen 
gleichartigen, noch Mischungen und Kreuzungen! 44 Wie glaubt 
man mit diesen undisziplinirten Schaaren (und wie viele Fal- 
staffsche Rekruten sind nicht darunter) der wahrlich nicht unver- 
ächtlichen Gegner Herr zu werden; und wie vermeint man, bei 
solcher Heeresschau den Beifall des Unistandes zu erringen! 

Wenn wir daher auf die vorhin erwähnten Klagen hier ein- 
gegangen sind, so ist es gar nicht möglich, dieselben abzuweisen, 



44) Eine schöno Leistung (bei Besprechung des ehelichen Güterrechtes 
unseres Entwurfes) z. B.: „dem Volksgemüthe inufs etwas geboten werden, 
was der innereu Gorochtigkcit entspricht* 1 (National - Zeitung v. 30. Sep- 
tember 1888). 



(32 



I. Rudolf Stammler: 



wie es dem Kr i ton mit seinen Bedenken geschah: dafs nicht 
auf das Urtheil der Menge, sondern der Kenner des Kechtes es 
hier ankommen könne. Denn das gerade mufs offen zugestanden 
werden: wenn der verständige Laie bald es empfindet, dafs der 
Jurist in der Frage nach dem prinzipiellen Mafse und dem Prüf- 
steine für bestehendes und geplantes Recht oft nicht sicher ist — 
so hat er hiermit heutzutage gemeiniglich nicht Unrecht. Und 
nur darum nannten wir dieses ein Bedenken praktischer Art, 
weil die aus jener Empfindung tliefsende beklagte Schätzung den 
juristischen Bemühungen und Arbeiten, die ganz unmittelbar mit 
dem sozialen Leben in Berührung stehen müssen, unmöglich 
förderlich sein kann. 

Nach alle dem wird hier Nichts helfen, wio Aufgebung der 
Meinung: dafs mit der Methode der geschichtlichen Rechts- 
theorie eine genügende philosophische Grundlage für die Rechts- 
wissenschaft überall erreicht werden könnte. Dann aber mufs 
versucht werden, eine bessere und mehr zufrieden stellende Auf- 
lösung der hier in Rede stehenden Probleme dadurch zu schaffen, 
dafs man die Fragestellung und Methode der kritischen Philo- 
sophie zum musterhaften Vorbilde nimmt und hiernach vor 
Allem prüft: wie es mit nothwendiger und allgemeingültiger Er- 
kenntnifs in Dingen des Rechtes überall beschaffen sei? 

Freilich ist es nicht meine Meinung, dafs wir „sehr viel 
weiter kämen, wenn wir zunächst einmal wieder in zwei grofse 
Gruppen (Schulen) uns schieden;" 45 ich würde gar nicht einen 
solchen Gegensatz und eine halb feindliche Abtheilung wünschen, 
nach der wir in zwei Sekten, dem Knabenspiele der „Räuber und 
Soldaten" gleich, in vorbestimmten Rollen gegen einander fechtend 
aufzutreten hätten. Nicht im Gegensatze und Kampfe soll theo- 
retische und empirische Erforschung und Erwägung unter uns 
Juristen stehen ; und nicht, um auf den Kriegsrath zu schelten, wurde 
hier auf eine Lücke in unserer Schlachtordnung aufmerksam ge- 
macht: sondern in dem Wunsche und der Hoffnung, dafs wir 
unsere Reihen fester schliefen und einmüthig kämpfen mögen in 
gemeinsamem Treffen; wennschon dabei ein Jeglicher seinen be- 
sonderen Posten zu halten, seine eigenen Aufgaben zu erfüllen hat. 

45) Bekkor, a.a.O. (N. 26) S. 22 N. 54, mit Bezug auf seinen Gegen- 
satz der „Lehre vom absoluten Rechte 44 und der „Opposition dawider". 



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Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 



63 



Zu dem Streben nach solcher Ergänzung unserer wissen- 
schaftlichen Bemühung mag aber der heutige Tag wohl auffordern. 
Einen Altmeister der Pandektenwissenschaft feiern wir, der als 
solcher neidlos anerkannt in allen Landen unseres Lobes nicht 
bedarf, und dessen Verdienste zu wägen uns schlecht anstehen 
würde; von dem aber doch die feststehende Thatsache in Erinne- 
rung gerufen werden darf: dafs er ein Werk, in seiner Art her- 
vorragend über alle Andero, so aufgeführt und ausgebaut hat, 
dafs schwerlich Jemand auftreten und sagen möchte, wie der da 
unternommenen Aufgabe im Besseren genügt werden könnte, oder 
was dort noch gar so Viel zu thun übrig wäre. Und dann steht 
dazu im Gegensatze der Zustand derjenigen Untersuchungen über 
das Recht, von denen hier berichtet wurde; solcher Fragen, wel- 
chen unser Jubilar seine Kraft im Interesse des von ihm beson- 
ders erkorenen und gewaltig durchgeführten Werkes nicht so zu- 
wenden konnte. Der Erfolg auf der Seite, wo Windscheid's 
Arbeit, eingriff, er sticht grell ab von der geringen Förderung der 
hier in das Auge gefafsten Aufgaben, denen seine Mühewaltung 
versagt blieb. 

Doch ein Beispiel liegt nun vor, welches diejenigen, denen 
die letztgedachten Probleme am Herzen liegen, zur Nacheiferung 
für diese wohl reizen kann. Auf dafs in sicherer Grundlegung 
für unsere Wissenschaft auch Würde und Werth dessen, worum 
man sich müht, fester und klarer hervortrete. Eine ernste und 
nicht kleine Arbeit soll es, eine zielbewufste mufs es sein. In 
diesem Sinne weifs ich mich Eins mit dem Manne, dessen akade- 
mischen Ehrentag wir dankerfüllten Herzens heute begehen; mit 
ihm, der mein Lehrer war und ist. 



n 

ERÖRTERUNGEN 

ZUR 

GESCHICHTE DES RÖMISCHEN CIVILPROCESSES 

UND DES 

INTERDICTUM QUORUM BONORUM 

VON 

THEODOR KIPP 



Stainmlor 11. Kipp, Fistgnto. 



Ein Erbschaftsstreit 

aus dorn Jahre 384 n. Chr. 

Die Relationen de3 Symmachus. — Der Rechtsfall. — Die Appel- 
lation gegen Interlocute. — Das interdictum qnorum bonorum 

und die hereditatis petitio. 

Q. Aurelius Symmachus, 1 derselbe, der als Redner von seinen 
Zeitgenossen hochgefeiert wurde und als Vertheidiger des unter- 
gehenden Heidenthumes mit dem heiligen Ambrosius in heftige 
Fehde gorieth, 2 der Verfasser jener elegant stilisirten Privatbriefe, 
die trotz ihres magern Inhalts für die Kenutnifs römischen Lebens 
im vierten Jahrhundert nach Chr. immerhin noch bedeutend ge- 
nug sind, hat aus der Zeit seiner Amtsführung als Stadtpräfekt 
von Rom — Frühjahr 384 bis Herbst 385 3 — eine Anzahl von 
amtlichen Berichten an den Kaiser Valentinian II. und theilweise 



1) Über ihn vgl. Seeck. Q. Aurelii Symmachi quac supersnnt (monuin. 
Genn. bist, auetor. antiquissim. t. VI p. I Berel. 1883) p. XXXTX sqq. Touffel, 
Geschichte der römischen Litteratur (4. Aufl. von Schwabe Leipzig 1882) §425. 

2) Vgl. Seeck I.e. p. Uli sqq.; Symm. rel. 3. 

3) So hat jetzt Seeck 1. c. p. LIV sqq. CCIX sq. die Amtsdauor dos 
Symmachus bestimmt. Früher sehwankten dio Angaben in dem Spielraum 
der Jahre 383 bis 386. Vgl. Gothofredus, Symmachi vita p. 4 in der Aus- 
gabe der Briefe von Pareus (Noap. Nem. 1U17). C. Th. t. VI, 2 p. 87 (ed. 
Kittor Lips. 1736 sqq.). Tillemont, histoire dos ompereurs, Theodose I 
art. XXIII (ed. Venise 1732 t. V p. 243 suiv.), Corsinus, series praefoctorum 
lU'bis (Pisiß 1763) p. 281 sq., Morin, etude sur la vio ot les ecrits de Sym- 
maque (Paris 1847) p. 42 suiv., Meyer, Symmachi relationes (lips. 1872) 
praef. p. I. Teuf fei a.a.O. Anm. 2. 

5* 



68 



IT. Theodor Kipp: 



an Theodosius den Grofsen und Arcadius hinterlassen, 4 welche 
eino reichhaltige, zwar altbekannte, aber keineswegs ausgeschöpfte 
Quelle i-echtsgeschichtlicher Erkenntnifs bilden. 5 

Ein Seitenstück zu den Berichten des Plinius an Trajan, eröffnen 
sie einen klaron und riefen Einblick in die vielseitige Thätigkeit 
des Stadtpräfekten. Sio zeigen ihn als Leiter des Senats, Ver- 

4) Diejenigen, welche regehnüfsige Verwaltungs- und Justizsacheu be- 
treffen, sind sümmtlich an den regierenden Kaiser des "Westens, Valentinian II., 
ergangen, trotzdem sie sich formoll an alle Kaiser wenden. Vgl. hierüber 
Tillomont 1. c. noto XXI sur Theodose I (t. V p. 737 suiv.), Meyer 1. o. 
p. 05 sqq. Jene Form ist das selbstverständliche Correlat der Sitte, alle Con- 
stitutionen uamons der sämmtlichon gleichzeitig regierenden Kaiser zu erlassen. 
Vgl. Mommsen, Hermes B. 17 (1882) S. 523 ff. 

5) Ältere Ausgaben behandeln sio als zehntes Buch der Briefsammlung, 
Meyer (Anm. 3) und Soeck 1. c. p. 279 sqq. als selbstständig veröffentlichte 
Sammlung, dor erstcre allerdings nicht ohne Zwoifel (praef. p. I). Nach dem 
Zustande der handschriftlichen Überlieferung seheint dies durchaus berechtigt 
zu sein, vgl. Seock p. XVI sqq. dem auch darin beizutreten ist, dafs die 
Relationen aus den Concepton des Symmachus (nicht aus den Ausfertigungen) 
herausgegeben sein müssen. Wenn aber Soock annimmt, dafs sio Symmachus 
selbst zuerst veröffentlicht und nachmals sein Sohn, der die Briefe herausgab 
(Seock p. XX 11 sqq.), sie mit diesen verbunden hat, so will damit der Zustand, 
in dem wir die Relationen besitzen, sieh nicht reimen. Sie sind ebenso ord- 
nungslos wie die späteren Partieen der Briefsammlung (Sccck p. XXV sq.), 
und es finden sich in den Kaiseranreden und -Bezeichnungen nicht blofs 
Formlosigkeiten, sondern auch grobo Irrthümor (Soock p. XVU, p. 279 7 ), an 
denen dio Abschreiber, woim überhaupt, so jedenfalls nur theil weise die 
Schuld tragen. Zweifellos würde Symmachus, wenn er selbst diese mit viel 
selbstgefälliger Eleganz abgefafston Produeto veröffentlicht hätte, sie auch in 
diesen Dingen sorgfältiger behandelt haben. Wahrscheinlich sind sie also, wie 
dio Briefe, erst von seinem Sohno herausgegeben, und dafs dieser sie mit der 
Briefsammlung verbunden habe, wird nicht bewiesen durch die von Seeck 
p. XVII mitgetheilte Thatsache, dafs eine Relation in ein Florilegium aus der 
Briefsammlung übergogangon ist. Dio Verbindung kann in sjwitoron Abschriften 
erfolgt soin, auch können dem Excerptor beide Werke selbstständig vorgelegen 
haben. Von den Ausgaben ist neben der von Seock nur dio von Meyer 
noch brauchbar; die ältoren sind kritisch ungenügend, vermischen auch theü- 
weise mit den Relationen des Q. Symmachus oinige Relationen (nebst den 
darauf ergangenen Antworten und sonstigen Aktenstücken), welche von Aure- 
lius Anieius Symmachus, pf. urbi a. 419—420 herrühren, wahrscheinlich 
einem Neffen des erstgenannten (Seeck p. LI1I). Bei Pareus (Anm. 3) sind 
dies dio Stücke X, 71-83. Citirt wird hier nach Seeck, mit dem übrigens 
die Zählung von Meyer übereinstimmt. 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 nach Chr. 



69 



mittler zwischen diesem und dem Kaiser, als Organ der Wünsche 
und Beschwerden des Senats, der hauptstädtischen Bevölkerung 
oder einzelner Kreise derselben dem Kaiser gegenüber, namentlich 
in Sachen der Verproviantirung der Hauptstadt, der Steuern, des 
öffentlichen Unterrichts, als Aufsichtsbeamten in Bezug auf öffent- 
liche Rechnungen und Bauten, als Vorgesetzten des Ärzte- Colle- 
giums, der Geldwechsler n. s. w., als Civil- und Strafrichter. 

Freilich lassen sie auch erkennen, wie sehr im ganzen genom- 
men selbst einer der höchsten Reichsbeamten jener Zeit, allerdings 
weniger nach Recht als nach ängstlich beobachteter Sitte, in der 
eigenen Entscheidung beschränkt ist, wie oft er namentlich Rechts- 
sachen, die durchaus nicht immer besonders verwickelt sind, unter 
bescheidontlicher Andeutung seiner Ansicht zu allerhöchstem Befin- 
den abgiebt. * Sie zeugen von der bedenklich wankenden Autorität 
der Staatsbehörden, deren Akten in der Stadt Rom selbst und im 
nächsten Umkreise wiederholt mit offener Gewaltthat Hohn ge- 
sprochen wird. 7 Theilweiso mögen diese Erscheinungen auf die 
Persönlichkeit des Symraachus zurückzuführen sein, der einsichtig 
und wohlwollend, aber schwächlich auftritt, im ganzen jedoch 
müssen sie als Belege für die allgemeinen Zustände aufgefafst 
werden, insbesondere als Symptome einer siechen Justiz, deren 
traurige Verfassung sich auch unfreiwillig in den Privatbriefen 
des Symmachus enthüllt, in denen er, unbestritten einer der Ed- 
leren seiner Zeit, nicht das geringste Bedenken trägt, Rechts- 
angelegcnheiten in zierlichen Empfehlungsschreiben dem Richter 
als Freundschaftssache ans Herz zu legen. Die häufige Wieder- 
holung dieses Verfahrens zeigt, dafs es nicht ohne Erfolge gewesen 
sein kann. 8 

Ii) Wir besitzen zwar nur 49 Relationen, «leren Gegenstände aber mit 
Sicherheit s<;hliefson lassen, dafs in anderthalbjähriger Verwaltung über vieles 
ÄlinhVhe glcichermafsen berichtet sein mufs. Biese Erscheinung findet ihre 
Erklärung darin, dafs damals so wenig wie heute ein hoher Beamter alle von 
ihm ausgehenden Sehriftstücko selbst verfafste, während in den roll, begreif- 
licher Weise nur solche aus der eigenen Feder des Symmachus vorhegen, 
zweifelhaft freilich auch, ob diese vollständig. 

7) Reil. 23. 28. 

8) Vgl. (nur beispielsweise) epp. 1,77. IJ, 10. 14. ü(i. 75. 87. 91. Dafs 
die empfohlene Sache regelmäfsig auch als gorecht gepriesen wird, ändert 
natürlich nichts. 



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70 



Allein durch solche Beobachtungen wird durchaus nicht das 
hohe rechtsgeschichtliche Interesse gemindert, welches Procefcakten 
und zeitgenössischen Berichton über praktische Rechtsfälle stets 
innewohnt. Lebendig und gleichsam gegenwärtig sieht man in 
ihnen das Recht in seiner Bethätigung vor sich, und Procefsver- 
fahren wie materielles Recht empfangen eine helle Beleuchtung, 
die doppelt willkommen sein mufs in Bezug auf eine Zeit, aus 
welcher litterarische Arbeiten selbstständig thätiger Rechtswissen- 
schaft so gut wie gar nicht vorhanden sind. 

In diesem Aufsatz soll nun eine 11 unter den Relationen des 
Symmachus (16) besprochen werden, welche nach mehreren Seiten 
ein besonderes Interesse in Anspruch nimmt. Sie ist die einzige 
unter den civilprocessualen, zu welcher wir, wenigstens stückweise, 
das auf sie ergangeno kaiserliche Rescript besitzen, 10 und ihr In- 
halt ist bemerkenswerth für das Verhältnifs von interdictum quo- 
rum bonorum und hereditatis petitio zu einander, sowie für manche 
Fragen des Civilprocesses, insbesondere für die Appellation gegen 
Interlocute und die Procefseinleitung durch Litisdenuntiation. 

Die Relation lautet: 

Profiteor ultro, quod scio clementiam vestram posse rescribere: 
verecunde potius quam iure suseepi provocationem non extante 
sententia, ne existimarer oftensus liberae quidem sed inmaturae 
vocis obiectu, ddd. imppp. nam cum inter proximos Euphasii 
c(larissimae) m(emoriae) viri itemque heredes scriptos, qui olim 
beneficio praetoris corporibus defruuntur, super testamenti iure 
actio verteretur et sententiam de possessione inpatienter exigerent 

0) Über zwoi andero (32. 39) vgl. Baron, der Benuntiationsproccfs 
(Berlin 1887) S. 166 ff. und meino Litisdenuntiation (Leipzig 1887) S. 200 ff. 
290 IT. Zwei weitcro (19. 28) exponirte Bothmann-Hollweg, der römische 
Civilprocefs (Bonn 1864— 66) B. 3, 8. 353 ff., eine (33) Muther, Sequestration 
und Arrest (Leipzig 1856) S. 287 ff. 

10) Es ist. überhaupt eine grofso Seltenheit, dafs sich zu einer Constitu- 
tion des C. Th. oder C. J. das Anschreiben ermitteln läfst, auf welches sie 
antwortet. Bei Symmachus kommt ein zweiter Fall vor, bei welchem man 
aber zwischen verschiedenen Relationen schwanken kann. L. 9 C. Th. de off. 
praef. urbi l,6 = c. 2 (3) U J. de crim. sacril. 9,29 a. 384 hält Gothofre- 
dus C. Th. kl, p. 116 für die Antwort auf rel. 27, (vielleicht aber auch rel. 23 
oder rel. 17), Seock I.e. p. LY1 für diejenige auf rel. 21. Bio Sacho ist nicht 
zweifellos; am ehesten pafst aber der luhalt der e. doch wohl auf rel. 27. 



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Ein Erbschaftestreit aus dem Jahre 384 nach Chr. 71 



quibus ab intestato bonorum possessio minime conpetebat, quia 
horcdibus scriptis secundum tabulas docebatur indulta, Priscianus 
et Polemonianus ad dcnuntiationem dilato negotio provocarunt, 
et cum ab iis ratio quaereretur, alios vocis suae incentores fuisso 
testati sunt, ut gesta litteris conoxa monstrabunt, nec officium 
partibus defuit ad multam praeiudicii suggerendara , sed iudicem 
vestri saeculi decuit vim constitutionis 11 sacro oraculo reservare, 
cum allegaverint petitores, quod se ad incautam provocationem 
alienus hortatus inpulerit. 

Die erhaltenen Stücke des auf diesen Bericht ergangenen 
kaiserlichen Rescripts vom 29. November 384 12 sind folgende: 

C. 4 C. Th. de sent ex peric. recit 4, 17: Sententia non 
valeat, quae ex libello data non fuerit. 

C. 44 C. Th. de appellatt 11, 30: Post alia: Obiecta appel- 
latione, etiamsi a praeiudicio interposita dicatur, vel ad nos vel 
ad cognitorem sacri auditorii sollemniter causa mittatur, cum, si 
ea provocatio adversum leges fuerit emissa, facile post iudicium 
sacri examinis ab huiusmodi litigatoribus mulcta possit exsculpi. 

Dafür, dafs diese Constitutionen dem Rescript auf die obige 
Kelation zugehören, giebt es freilich keinen andern als den aus- 
reichenden Wahrscheinlichkeitsgrund, dafs die zweite inhaltlich zu 
dieser und keiner andern unter den erhaltenen Relationen vortreff- 
lich pafst, und die erste dem Datum nach mit der zweiten zusam- 
mengehört 13 

Thatbestaud und Procefsgeschichte folgen hier in der Auf- 
fassung, welche als die richtige, wie wir hoffen, demnächst erwie- 
sen werden kann. 

11) Soock h. 1. schlägt vor: vim constitutionis oxsorendam oder vindic- 
tam constitutionis, offenbar in der Meinung, dafs dem Kaisor überlassen wer- 
den solle, die Appellanten den Ernst der das Appellationsverbot enthaltenden 
Constitution fühlen zu lassen. Es kann aber füglich gomeint sein, dafe dorn 
Kaiser die jetzt zu troffende Entscheidung vorbehalten werden solle. 

12) Die Inscriptioncn woiscu entgegen den Subscriptionen beido Consti- 
tutionen den Kaisern Gratian, Valentinian und Theodosius zu, während (ira- 
tian, nach dorn Datum der Subscriptionen, zur Zeit des Erlasses bereits tot 
war. Die Subscriptionen verdienen don Vorzug. Vgl. Haenol hh. 11. 

13) Die Beziehung beider Stücke auf rel. IG orkaunto schon Gotho- 
fredus C.Th. t.I. p. 437; t. IV, p. 274. Vgl. auch Soeck p. CCX; Krüger, 
Gcschichto der Quellen und Uttcratur des römischen Rechts (Leipzig 18SS) S. 370. 



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72 



II. Theodor Kipp: 



Euphasius, ein Mann senatorischen Standes, 1 * ist mit Hinter- 
lassung eines Testamentes gestorben. Aus diesem haben die ein- 
gesetzten Erben (heredes scripti) die bonorum possessio secundum 
tabulas agnoscirt und befinden sich auf Grund derselben 15 seit 
langer Zeit (olim) im Besitze der körperlichen Nachlalssachen, 16 
d. h. sie haben die b. p. durch Besitzergreifung realisirt Die 
nicht eingesetzten Seiten verwandten , welche, falls nicht das Testa- 
ment im Wogo stände, zur b. p. unde proximi cognati legitimirt 
sein würden (proximi 17 ), fechten als Kläger das Testament aus 
unbekannten Gründen mit der hereditatis petitio an — super te- 
stamenti iure actio verteretur — versuchen aber zunächst, mittels 
des interdictum quorum bonorum, welches damals als einfache 
provisorische Einweisung in den Besitz, ohne definitive Entschei- 
dung der Erbrechtsfrage, behandelt wurde und mit der h. p. ver- 
bunden werden konnte, in den Besitz der Nachlafssachen zu gc- 



14) Clarissimae momoriae vir. Bekanntlich ist elarissimus die regel- 
mässige Titulatur der Personen senatorischen Standes. F. 100 de V. S. 50, 16 
(Ulp.), f. 22 § 1 ad munic. 50, 1 (Pauli.), c. 10 C. J. de nupt. 5. 4 (l)iocl. 
et Max.) c. 23 C. Th. do appell. 11, 30 (a. 345). Böckiug, notitia digoitatum 
(Bonn. 1839—53), t. II. p. 176; Kariowa, Römische Reehtsgoschichtc B. 1 
(Leipzig 1885), S. 888 ff. 

15) Boneficio praetoris; vgl. e. 1 C. Th. de legit. hered. 5, 1 (a. 321): 
praetoris beneficium; c. 1 C. J. quando non petentium partes 6, 10 (a. 244): 
benoficium edicti perpotui, e. 20 i. f. C. Th. de episc. 16,2 (a. 370): ad . . suc- 
eessionem vel hona . . . edicti henefieiis adiuvantur, c. 8 pr. C. Th. do inatem. 
bon. 8, 18 (a. 407): filius edicti beneficium petat. Vgl. auch c. 9 C. Th. de 
infirm, his quae sub tyr. 15, 14 (a. 395): interdicti beneficium. 

16) Corporibus defruuntur; corpora, sonst in dieser Periode vom Ver- 
mögen im allgemeinen gesagt (c. HC. Th. de bon. proscr. 9, 42 [a. 393], nov. 
Theod. XXTT, 2 §1 [a. 443J) hat, weil hier vom Besitz die Rodo ist, zweifel- 
los Beziehung auf die körperlichen Nachküssachen. Vgl. rel. 19 §8: posses- 
sionc corporum dofruitur. Do-frui ist bedeutungsloser, dem Symmachus 
cigonthümlicher Schnörkel. Vgl. E. Th. Schulze, de Q. Aur. Symmachi voca- 
bulorum formationibus ad sermonom vulgarem portinentibus. Dissertationes 
phüol. Hai. VI, 1 (Halis, Niemeyer 1885) p. 208. 

17) Proximi in diesem Sinne technisch: c. 8 C. J. qui admitti 6, 9 (a. 324 
vel 326), vgl. c. 27 pr. 0. Th. de cp. 16, 2 (a. 390). Proximos .... itemque 
heredes scriptos kann nicht heifsen: die nächsten Verwandten , welche zugleich 
eingesetzte Erben waren, sondern nur: dio nächsten Verwandton (einerseits) 
und dio eingesetzten Erben (andererseits) ; denn dies sind die beiden streiten- 
den Parteien. 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahro 384 nach Chr. 



73 



langen: sententiam do possessionis .... exigerent. Allein dieser 
Antrag stellt sich als unbegründet heraus. Es ist entweder bereits 
bewiesen, dafs die Beklagten die b. p. s. t. wirksam agnoseirt 
haben, d. h. dafs die edictsmäfsigen Voraussetzungen derselben 
vorliegen, und deswegen die Kläger die nachstehende b. p. ab in- 
testato gar nicht haben können; oder was wahrscheinlicher ist, es 
ist nur bewiesen, dafs die Beklagten die b. p. s. t. agnoseirt 
haben, und dafs deswegen den Klägern ein Anspruch auf den 
(vorläufigen) Besitz der Erbschaftssachen nicht zusteht (bonorum 
possessio minime conpetebat in diesem Sinne). Denn die heredes 
scripti, welche b. p. s. t. agnoseirt haben, müssen im Interdicts- 
streit um den vorläufigen Besitz denjenigen, welche das Testa- 
ment anfechten, ebenso vorgehen, wie die im schriftliehen Testa- 
ment Eingesetzten ja selbst als Kläger mittels der missio ex edict. 
divi Hadriani den vorläufigen Besitz erstreiten können. In keinem 
Fallo auch in dem ersten nicht — kann bereits definitiv über 
das Erbrecht erkannt werden; denn das Verhandlungsergebnifs 
kann nur für das Interdict. nicht für die Entscheidung über die 
h. p. verwerthet werden, weil die letztere — anders als das Inter- 
dict — erst nach vorgängiger Litisdenuntiation und Abwartung 
der viermonatigen Frist derselben verhandelt werden kann. Die 
Litisdenuntiation aber ist offenbar noch nicht vorgenommen; des- 
halb erläfst Symmaehus das Interlocut, dafs das weitere Verfahren 
bis nach Vornahme der Litisdenuntiation und Abwartung ihrer 
Frist — ausgesetzt werde: ad denuntiationem dilato negotio. Der 
Antrag auf die Einweisung in den Besitz ist damit implicite ab- 
gelehnt. Gegen dieses Interlocut legen Priscianus und Polemoni- 
anus, die Kläger (oder zwei von den Klägern), sofort mündlich ,s 
die Appellation ein. Nach den Gründen derselben befragt, wissen 
sie nichts anzugeben, als dal's andere ihnen dazu gerathen hätten. 
Die Appellation ist unzulässig, weil das angefochtene Beeret ein 
Interlocut, kein Endnrtheil ist: sententia non extante. Sie dürfte 
deshalb nach den damals bestehenden Vorschriften eigentlich nicht 
angenommen werden, und die in der Sitzung assistirenden Büreau- 
beamten (officium) tlmn auch, was ihres Amts, indem sie den 

18) Vucis obiectu, voois incentores. Vgl. f. .1 §4 de a|.|». 40, 1 (Mar- 
ciaous), c. 7 C. Th. de apn. 11. 30 (a. 317). c. 10 . od. (a. 383 1. 



74 



II. Theodor Kipp: 



Präfekten auf die Unzulässigkeit und Strafbarkeit der Appellation 
von Interlocuten (praeiudicia) aufmerksam machen: nec officium 
partibus (sei. suis) defuit ad multam praeiudicii suggerendani. 
Allein der Präfekt nimmt, obwohl er dies alles nicht verkennt, 
aus Ehrfurcht gegen den Kaiser, ferner, um nicht in Vordacht zu 
kommen, als fühle er sich durch die Appellation beleidigt, endlich 
in Berücksichtigung des ümstandes, dafs die Appellanten das 
Opfer fremder Einflüsterungen geworden sind, die Appellation an 
und giebt sie mit dem vorliegenden Bericht unter Beifügung der 
Akten — gesta litteris conexa — an den Kaiser ab. 19 

Für die weitere Erörterung eignet sich als Ausgangspunkt 
am besten der Nachweis, dafs wir es mit einer Appellation gegen 
ein Interlocut zu thun haben, womit im Zusammenhango sich am 
einfachsten die kaiserliche Entscheidung erklären läfst. Der Be- 
weis liegt zunächst in den Worten sententia non extante, sodann 
in der Bezeichnung der Appellation als verfrüht (inmatura), endlich 
in dem Hinweis auf die multa praeiudicii. 

Sententia bezeichnet zwar die allerverschied ensten Decrete, 20 
vorzugsweise aber bekanntlich das Endurtheil. 21 Und wenn trotz 
Vorliegens eines Decrets gesagt wird: sententia non extat, so 



19) Das Verfahren ist das der sogenannten appcllatio more consultationis. 
Vgl. darüber Bethmann-Holl weg, Civilpr. B. 3, S. 332 ff. 

20) Schon in classischcr Zeit ist das Wort keineswegs auf das Endurtheil 
beschränkt; ■/.. B. steht es in f. 4 de tut. 26, 5 (Ulp.) für das Decrct, durch 
welches ein iudex bestellt wird, in f. 39 pr. de min. 4, 4 (Scaevola) für das 
Zwisehenurtheil, durch welches im Restitutionsprocefs die Minderjährigkeit fest- 
gestellt wird, in f. 1 pr. quando app. 49, 4 (Ulp.) für den Bescheid, es sollt» 
an den Kaiser berichtet werden ; aus späterer Zeit vgl. c. 25 § 1 sq. C. J. de 
ep. 1, 3 (a. 456?): sententia = -- Ladungsdecret, c. 63 C. Th. de app. 11, 30 
(a. 105): sententia = das Beeret, durch welches arbitri bestellt werden, c. 18 
( '. .1. de fido instr. 4, 21 (a. 529): sentontia — Beweisinterlocut, c. 8 C. Th. 
11, 30 (a. 319): rolationom promittero per sentontiam. c. 16 C. J. de sent et 
intcrl. 7, 45 (a. 530): in sontentiis . . . interlocutionem proferri. Deshalb wird 
auch häufig das Endurtheil durch den Zusatz sententia definitiva, iurgium 
torminans ausgezeichnet; c. 3 C. J. tit. cit. 7, 45 (a. 223), c. 11 eod. (Dioel. 
et Max.), c. 18 C. Th. quor. app. 11. 36 (a. 365), c. 2 § 1 C. J. de sent. ex per. 
7, 44 (a.371); c. 25 C. Th. 11, 30 (a.355). 

21) Ruhr. D. de re iud. et de effectu sententiaruni et de interlocutionibus, 
f. 55 cod. (Ulp.), R. C. J. 7, 45 de sententiis et interlocutionibus, 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 nach Chr. 



75 



ist vollkommen aufser Zweifel, dafs damit das Endurtheil gemeint, 
das Decret also ein Interlocut ist 

Die Appellation gegen wichtigere Interlocute war in classischer 
Zeit nicht allgemein verboten. 22 Seit Constantin dagegen findet 
sich eine fortlaufende Folge von Constitutionen, welche die Appel- 
lation gegen Interlocute — praeiudicia oder articuli — mit wenigen 
Ausnahmen 23 verbieten und zwar bald nach Einführung des Ver- 
botes bei namhafter Strafe. Meistens wird gleichzeitig dieselbe 
Verfügung mit Bezug auf die Bescheide in der Executionsinstanz 
getroffen. Diese ganze im einzelnen vielfach schwankende Gesetz- 
gebung zeigt die gänzliche Wirrnifs der damaligen Justiz in grel- 
lem Lichte. 

Nachdem Constantin im Jahre 313 (c. 1 C. Th. 11,36 -f c. 2 
C. Th. 11, 30) die Appellation ab articulis praeiudiciisque, womit 
pleonastisch die Interlocute bezeichnet sind, einfach verboten hatte, 
fügte er zwei Jahre später (c. 2 tit. cit 11, 36) die Androhung 
einer Geldstrafe von 30 Folles, d. i. etwa 3425 „^6, 21 gegen den 
Appellanten hinzu; im Jahre 326 wurde diese Strafsatzung wie- 
derholt (c. 3 cod.), Constantius und Constans setzten die Strafe bei 



22) Bcthmann-llollweg, Civilpr. B. 2, S. 702; Merkel, Abhandlungen 
II. 2 (Halle 1883), 8. 116 f., von deren Belegen aber f. 20 do quaest 48, 18 
nicht hierher gohürt; denn Paulus spricht dort nicht von Appellation gegen d.is 
die Folterung anordnende Interlocut, sondern gegen das Endurtheil, wegen Be- 
nutzung unzulässiger Beweismittel. — Zum Folgenden vgl. Zimmorn. Geschichte- 
des römischen Privatrechts {Heidelb. 182«. 29) B. 3 §173; Bethmann- Holl- 
weg, Civilpr. B. 3, S. 320 f.; Wetzeil, System des ordentlichen Civilproeesscs 
(3. Aufl. Leipzig 1878) S. 060 f. 

23) Nämlich, wenn das Decret die Zuständigkeit des Richters betrifft, 
den Fortgang der Sache ganz abschneidet, eine düatio instruinentorum causa 
verweigert, oder eine peremptorische exceptio verwirft. C. 18 C. Th. 11, 3G 
(a. 3G5), c. 23 cod. -f c. 37 C. Th. 11, 30 (a. 378). Diese Ausnahmen kommen 
sämmtheh für unsern Fall nicht in Betracht 

24) Vorausgesetzt, dafs Silberfolles gemeint sind, welche je 0 solidi zu 
12,09 M werth sind (Marquardt, Komische Staatsverwaltung B. 2 [2. Aufl. 
von Dessau und von Domaszewski, Leipzig 1SS4J S. 40 f. 71). Dies mufs 
aber gegen Marquardt a. a. O. S. 45*. 40 angenommen werden, denn Deuar- 
folles = '/,., solid., so dafs die Strafsumme 31,72 ^ l>etrüge, kann das Gesotz 
nicht füglich meinen, weil gleich darauf die Strafe auf 30 Pfund Silber gesetzt 
wird. 



76 



II. Theodor Kipp: 



größeren Sachen auf 30 Pfund Silber (etwa 1965^), 25 bei klei- 
neren auf dio Hälfte (c. 5 cod. a. 341); Valentinian I. und Valens 
(cc. 15. 16 eod. [a. 364]) unterschiedslos auf 50 Pfund Silber (etwa 
3274 Ji).™ Im Jahre 378 wird vernünftiger Weise die ganze 
Strafbestimmung aufgehoben; es soll dabei sein Bewenden haben, 
dafs die unzulässige Appellation nicht angenommen wird; nur in 
den Ausnahmefällen, in welchen die Appellation zulässig ist und 
deswegen angenommen werden mul's, soll, falls sie in der Ober- 
instanz als unbegründet verworfen wird, den Appellauten die Strafe 
, von 50 Pfund Silber treffen (cc. 23 -f 25 eod.). Aber dies ist nur 
ein vorübergehender Zustand gewesen; denn schon im Jahre 383 
taucht die alte Geldstrafe der unzulässigen Appellation gegen 
Interlocute wieder auf. Es wird verordnet, dafs der Unterrichter sie 
sofort von dem Appellanten beitreiben soll: in certa atque manifesta 
praeiudicii condicione teneatur eumque confestim ab eodem 
cognitoro exigi conveniet ac teneri (c. 40 C. Th. de app. 11, 30).- 7 

In c. 30 C. Th. quor. app. 11, 36 (a. 385) wird die Strafe und 
zwar mit Angabe des Betrages von 50 Pfund Silber ebenfalls be- 
stätigt 28 So lag die Sache auch unter Symmachus, und diese 
Geldstrafe ist die iuulta praeiudicii, von welcher die Relation 
spricht, und die auch sonst ähnlich, namentlich als praeiudicialis 
multa bezeichnet wird. 2 '-* 

Dio Annahme der Appellation gegen Interlocute war in frühe- 
ren Gesetzen dem Richter bei Meidung des litem suam facere unter- 
sagt. So schon von Constantin in c. 2 C. Th. 11, 36 (a. 315): 
quippe cum et causam tuam videaris esse facturus, si per conni- 

25) Das moderne Pfund zu 100 ..Ä und das römische zu 327,453 Gramm 
gerechnet. Marquardt a.a.O. S. 77. 

2(5) In kirchlichen Sachen soll die Strafe den Armen anheimfallen. G. 20 
eod. (a.3Gi>). 

27) Ad Basilium comitem s. 1., nämlich im Occideut (Gothofredus, C. 
Th. prosopographia h. v.); die Constitution ist also occidentalisch , so gut wie 
cc. 23— 25 citt. (ad proc. Afrieae). Desto auffallender ist, dafs des Zwisehen- 
zustandes nieht einmal Erwähnung geschieht. 

28) Es ist nicht mit Gothofredus h. 1. (t. IV, p. 328), welchem Haenel 
beitreten zu wolleu seheint, die Stelle so zu ändern, dafs sie von der Appel- 
lation gegen Interlocute nicht spricht, denn das ältere Recht gegonüber cc. 23 
Iiis 25 eod. war eben schon spätestens im Jahre 3K3 wieder eingeführt. 

29) C.50 G. Th. 11, 30 (a. 3Ü3); Symmach. rel. 38 (Strafprocefs). 



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Ein Erbschaftsstroit aus dorn Jahre 384 nach Chr. 



77 



- 



ventiam huiusmodi appellationem admiseris; ferner von Valentinian 
und Valens in e. 16 eod. (a. 364): litem suam faciontc iudice, qui 
reeepit. 30 In andern Fällen der Annahme unzulässiger Appellation 
waren dem Kichter Geldstrafen angedroht. 31 Das Officium traf 
schwere Geldbuße, wenn es den Beamten nicht an die Beobach- 
tung dieser Vorschriften erinnerto, und zwar bei der Appellation 
gegen Interlocute nach c. 16 C. Th. 11,36 (a. 364) eine solche von 
50 Wund Silber, 32 wie es denn überhaupt zu den oft und bei 
schweren Strafen eingeschärften Amtspflichten des Büreauporsonals 
gehört, den Oberbeamten an die Beobachtung der Gesetze zu 
mahnen (suggerere, renuntiare), erforderlichen Falls sogar sich zu 
widersetzen. 33 

Nun kann zwar bekanntlich der Appellant bei Zurückweisung 
der Appellation durch den Unterrichter sich gleichwohl an den 
Oberrichter wenden, 31 und dies ist auch ganz unerläfslich , wenn 
die Appellation wirklich etwas bedeuten soll. Wenn man aber 
gewöhnlich annimmt, dafs im römischen Recht der Unterrichter 
mit dem weiteren Verfahren auch dann innezuhalten habe, wenn 



30) Vgl. ferner: c. 2 C. Th. 11, 30 (a. 313), c. 3 C. Th. 1 1, 30 (a. 320), c. 11 
eod. (a.355), e. 25 C.Th. 11, 30 (a. 355), c. 15 C.Th. 11, 30 (a. 304), c. 18 cod. 
(a. 305), welche sämmtlieh thcils sagen, theils aus dein Gegensätze ergelion, 
dafs die Appellation gegon Interlokute nicht angenommen werden soll, doch 
ohne die Recht.snachtheile hervorzuheben, welche die Pebertretung des Ver- 
bots nach sich zieht. 

31) C. 10 C.Th. 11, 30 (a. 354): 50 Pfund Silber bei Annahme einer Appel- 
lation contra fisei eommoda; c. 20 cod. (a. 379): 20 Pfund Gold (etwa 18271 

bei Annahme der Appellation gegen ein Decret auf Testameutseiüffnung oder 
gegen dio missio ex cd. d. lladriani; vgl. Synim. epp. II, 30. 

32) Bei der Appellation gegen den Fiscus nach c. 13 eod. (a. 358) gar 
30 Pfund Gold (etwa 27407 Ji). 

33) Vgl. Kariowa, Rom. Reehtsgcscb. B. 1, S.870; Bethmann-lloll- 
weg, Civilpr. B. 3, S. 17. 140 und dio dort angeführten Stellou. Dor Katalog 
liefso sich mit leichter Mühe verlängern; im C. Th. begegnen Bestimmungen 
der fraglichen Art auf Schritt und Tritt. 

34) Vgl. Bothmann-Hollweg, Civilpr. B. 2, S. 708, B. 3, S. 329; 
Wetzeil, Civilpr. S. 720 ff. ; Briegleb, dio Attentntonboseh werde, vermischte 
Ahhandluugen I (Erlangen 1808) 8. 139 ff. Die von Briegleb mit Recht be- 
strittene Auffassung Be th mann- Holl wegs (B. 2, S. 70«), dafs die Pesch werdo 
über Verwerfung der Appellation wiederum Appellation sei, hatte Bethmnnu- 
11 (»11 weg für dio letzte Periode (B. 3, S. 329) schon nicht mehr vertreten. 



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78 



II. Theodor Kipp: 



er die Appellation als unzulässig zurückweist," so ist das zwar 
ein auf kaiserlichen Constitutionen beruhender Grundsatz des 
classischon Rechts, zu welchem das justinianische im allgemeinen 
durch Aufnahme der entsprechenden Stellen zurückgekehrt ist, 36 
aber dieser Grundsatz, der übrigens bei Justinian, wie im classi- 
schen Recht, nicht ausnahmslos ist, hat lange Zeit Unterbrechung 
erlitten. 

Insbesondere ist bei der unzulässigen Appellation gegen Inter- 
locute und Decrete in der Executionsinstanz schon von Constantin 
verordnet, dafs der Unterrichter der Appellation ungeachtet in der 
Sache fortzufahren habe: qui a praeiudicio appellaverit vel ab 

executoribus rerum antea statutarum muletetur, ita ut 

omnem causam ipso sine dilatione discingas (c. 2 C. Th. 
11,36 [a. 315]); ferner: causam autem universam, eius dum- 
taxat, qui a praeiudicio vel ab executione temere appellaverit, 
sine ulla dilatione discingas (c. 3 eod. [a. 326]). Desglei- 
chen verordnete Gratian in c. 23 eod. (a. 378): si quis ab articulo 
appellare tentaverit, non audiatur, sed neglecta appellatione iu- 
dex discussis omnibus tendat ad finem, und in c. 25 eod., 
(welche mit c. 23 [und 24] zu einem Gesetz zusammengehört): 
ab executione appellari non posse satis et iure et constitutionibus 
cautum est . . . nisi forte executor sententiae modum iudicationis 
excedat. A quo si fuerit appellatum, executione suspensa decer- 
nendum putamus, ut, si res mobilis est, ad quam restituendam 
executoris opera fuerit indulta, appellatione suseepta posses- 
sori res eadem detrahatur, et idoneo collocetur, reddenda ei parti, 
pro qua sacer cognitor iudieaverit. Hierauf folgt eine ähnliche 
Bestimmung über die Sequestration der Früchte des streitigen 
Grundstücks. Der enge Zusammenhang des a quo mit dem Vo- 



35) Zimmern, Gösch, d. röui. Privat rechts, B. 3 §171,4. § 17G, 5. 
Heffter, System des röm. und deutschen Civil procefsreehts (2. Ausg. Bonn 
1843) § 450 80 ; Wetzeil, Civilpr. S. 724 f.; Bethmanü-Uollweg, Civilpr. 
B. 2, S. 707 f. B. 3, 8. 328 - 3 , wo in diesem Punkte das classisch»' Kecht oin- 
fach als fortdauernd augesehen wird. 

3G) T. D. nihil innovari appellatione interposita 49, 7. F. G de appell. 
reeip. 49, 5 (Macer) und die übrigen bei Bcthmauu-llolhveg B. 2, S. 708 r ' 5 
und Wetzell S. 724 93 angoführten Stellen. 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 nach Chr. 



79 



rigen lehrt, dafs nur dann, wenn von einem Richter appellirt 
wird, welcher (behaupteter llafsen) bei der Execution die Sentenz 
überschreitet, die Appellation angenommen und zugleich die Exe- 
cution ausgesetzt und die Sequestration verfügt werden soll. Alle 
drei Mafsregeln sollen Hand in Hand gehen und können auch aus 
diesem Grunde nur für den Fall zulässiger Appellation vorge- 
schrieben sein; denn die Vorschrift, die Appellation anzunehmen, 
kann angesichts des Vorausgegangenen den Fall unzulässiger 
Appellation nicht treffen wollen. In allen anderen Fällen also, in 
denen die Appellation ab executione unzulässig ist, ist sie nicht 
anzunehmen und die Execution fortzusetzen, ganz entsprechend 
dein, was der in c. 23 vorliegende Theil desselben Gesetzes bei 
der unzulässigen Appellation gegen Interlocute verfügt. 37 

Auch von andern Appellationsverboten des C. Th. läfst sich 
hinlänglich wahrscheinlich machen, dafs sie den Unterrichter zur 
Fortsetzung des Verfahrens trotz eingelegter Appellation verpflich- 
teten. Sicher gilt dies von dem Verbot der Appellation gegen 
das Endurtheil im interdictum unde vi; denn da hier die Appel- 
lation selbst dann ohne Snspensiveffeet blieb, als man sie zuliefs, 
hat sie zu der Zeit, als sie* unzulässig war, zweifellos die Exe- 
cution noch viel weniger gehemmt. 38 



37) Tn Bezug auf c. 5 C. J. quor. app. 7, 65 = e. 25 0. Th. cit., lassen 
sich für die gleiche Auffassung dieselben Gründo geltend machen mit Aus- 
nahme der Parallele von c. 23 0. Th. cit.. wolcho im C. J. fehlt. Es ist danach 
wenigstens nicht ausgeschlossen , dafs das Innovations verbot, so allgemein es 
auch bei Justinian auftritt, auf die unzulässige Appellation gegen Dccrcte 
in der Executionsinstauz sich nicht bezieht ; notorisch hat es trotz seiner 
allgomeinon Formulirung auch bei Justinian noch andero Ausnahmen: f. IG de 
app. 49, 1. 

38) C. 1 C. Th. si de mom. 11, 37 (a. 38G) = c. 1 C. J. si do mom. poss. 
7, G9, Syminachus rol. 28, vgl. unten Anm. 41. Für das Recht des C. Th. 
erlaubt dies einen ziemlich sichern Schlufs auf die gleiche Bedeutung des 
Appellationsverbots beim interdictum qu. b. (c. 22 C. Th. 11. 36 [a. 374]). l>ei 
der Testamentserüffnung und der missio heredis scripti (c. 26 cod. [a. 379] ) 
vgl. f. 7 pr. do app. rec. 49. 5 [Pauli.]. Atich die Appellationsvorboto iu Fis- 
calsachen müssen namentlich nach c. 10 C. Th. cod. (a. 354) und c. 27 cod. 
(a. 383) dou gleichen Siun gehabt haben; dies gilt aber für das justinianische 
Recht sicher nicht mehr; f. 6 de app. roc. 49,5. 



80 



11. Theodor Kipp: 



Bei ernsthafter Handhabung des Satzes, dafs die unzulässige 
Appellation wirkungslos ist, und über sie hinweg das Verfahren 
fortgesetzt wird, wären jene unglaublich hohen Geldstrafen gegen 
die Appellanten sieher entbehrlich gewesen. Aber nur Gratian 
hat zu der Justiz seiner Zeit das unberechtigte Vertrauen gehabt, 
dies auszusprechen und die Strafdrohung gegen den Appellanten 
zurückzuziehen. Es felilte eben, wie die immer wiederholten Ein- 
schärfungen und Androhungen auch gegen Richter und Subalterne 
beweisen, ein brauchbares Justizpersonal, welches durch regel- 
mäfsige Nichtbeachtung unzulässiger Appellationen und energische 
Fortsetzung des Verfahrens in der Unterinstanz solche Appellationen 
sehr bald erstickt haben würde. 

Allerdings war das Verhalten der Justiz in diesem Punkte 
zum guten Theile mit veranlafst dadurch, dafs die Gesetzgebung 
die Beamten gewissermafsen zwischen zwei Feuer stellte, in dem 
sie ihnen auch bei Zurückweisung zulässiger Appellationen schwere 
Nachtheile androhte, wobei allerdings, dafs dieses noth wendig 
war, wiederum auf Rechnung der Gewissenlosigkeit der Beamten 
kommt In sehr zahlreichen Constitutionen wird den Unterrich- 
tern die Annahme zulässiger Appellationen eingeschärft und 
dabei getadelt, dafs sie die Appellation oft als Beleidigung an- 
sehen. sa Ja es mufste sogar schon Constantin (c. 2 C. Th. 11,30 
[a. 31 BJ) einschärfen: minime fas est, ut in civili negotio libollis 
appellatoriis oblatis aut carceris cruciatus aut cuiuslibet iniu- 
riae genns seu tormenta vel etiam contumelias perferat appella- 
tor. Für die Zurückweisung zulässiger Appellation wird dem 
Unterrichter sowohl wie dessen Officium, wenn es nicht remonstrirt, 
mit Strafen gedroht, welche, soweit sie näher bestimmt werden, 
zwischen 10 und 50 Pfund Goldes schwanken, also über 45000^ 
für den einzelnen Fall des Zuwiderhandele ansteigen und selt- 



39) C. 11 i. f. C. Th. 11, 30 (a. 321): quasi vero appellatio ad contu- 
mcliam iudicis ... inventa sit ; c. 13 ood. (a. 326): nonnulli iudicum inferioris 
gradus a sententiis suis interponi provocationis auxilium aogre ferentes cet.; 
c. 20 C. J. de appoll. 7, G2 (a. 341): nee onim iudicem oportet iniuriain sibi 
fieri existimaro oo quod litigator ad provocationis auxilium convolavit. Übrigens 
erörtert schon Ulpian f. un. apud eum a quo 49, 12, wenn auch mit verneinendem 
Ergobuifs, ob dorjenigo. welcher einmal von einem Richter appellirt hat, si»;h 
fernerweit vor ihm einzulassen habe: quasi ad ofTensum. 



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Ein Elbschaftsstreit aus dem Jahre 384 n. Chr. 



81 



sanier Weise das Officium in der Regel strenger treffen als den 
Richter selbst. 40 Zur Zeit des Symmachus hatte der Richter eine 
Geldstrafe von 20, das Officium eine solche von 30 Pfund Gold 
zu gewärtigen. 

Es ist aufser Zweifel, dafs mit allen diesen Strafdrohungen 
gegen die unzulässige Appellation und deren Annahme so gut wie 
gegen die Zurückweisung zulässiger Appellation schon ihrer mafs- 
losen Höhe wegen auf die Dauer nicht Emst gemacht werden 
konnte. Sie zoigen nichts als den ohnmächtigen Kampf der Ge- 
setzgebung gegen unausrottbare Mifsbräuche. Bald nach einem 
jeden solchen geharnischten Erlafs mochte alles wieder beim Alten 
sein. Gewissenlose Richter wiesen zulässige Appellationon zurück. 
Unzulässige wurden wieder gewagt und angenommen. So war 
wenigstens die Gefahr vermieden, irrig eine zulässige Appellation 
zurückzuweisen, und deswegen in Strafe zu verfallen, und gegen 
die anderseitige Gefahr deckte man, wie Symmachus, das Officium 
durch die Erklärung, dafs es seine Schuldigkeit gethan habe, und 
um sich selbst zu decken, stellte man die Annahme der Appella- 
tion als einen Akt der Reverenz gegen den Oberrichter, hier den 
Kaiser, hin und suchte sie aus dem Bestreben, den alten Vorwurf 
zu vermeiden, als sei man durch die Appellation verletzt, sowie 
mit andern passenden Floskeln zu erklären. 

Es mochte nicht viel mehr als Laune der Machthaber oder 
derer sein, welche die Sache am Hofe bearbeiteten, ob ein solches 
Verfahren, wie in c, 26 C. Th. 11,36 (a. 379) als ein ignave con- 
niventiam adhibere ausgelegt, oder gnädig aufgenommen wurde. 



40) C. IG 0. Th. 11, 30 (a. 331): dignum supplicium dem Richter ge- 
droht, welches dem gewöhnlichen Sprachgebrauch nach sogar mehr als Geld- 
strafe bedeutet. C. 22 cod. (a. 343): der Richter erlegt 10, das Officium 
15 Pfund Gold; c. 25 eod. (a. 355): beide 30 Hund Gold; c. 29 cod. (a. 302): 
das Officium zahlt 10 Pfund Gold; c. 32 eod. (a. 304): den Kiehter wie das 
Officium trifft multa; c. 33 eod. (a. 304): die Strafo des Richters wird auf 
20 Pfund Gold, die des Officium auf 30 festgesetzt — Nach Symmachus: 
c. 51 eod. (a. 393): Strafe des Kiehters 30 Pfund Gold, die des Officium 
50 Pfund; c. 58 eod. (a. 399): erstere 20, letztere 25, c. 59 eod. (a. 399): 
beide 30; c. 60 eod. (a. 400): Pestätigung der bestehenden Vorschriften. Ju- 
stinian nahm c. 25 cit. auf -- c. 21 C. J. de app. 7, 02, die Worte von 
nisi ei an in derselben sind aus c. 58 C. Th. cit. (dios zu Krüger h. 1.); 
vgl. auch c. 24 C. J. eod. = c. 32 cit. 

Stammler u. Kipp, Festgabe. 6 



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II. Theodor Kipp: 



Des Symmachus Thiitigkeit, der regelmässig so handelt, 41 fallt in 
eine Zeit, wo das letztere der Kall war. Theodosius der Grofse 
hatte mittels eines Erlasses an den Proconsul von Palästina (e. 42 
C. Th. 11, 30 vom 31. März 3H4) erklärt, es sei billigenswerthe Reve- 
renz des Richters, wenn er auch die unzulässige Appellation annehme 
und sich inzwischen — bis zur Entscheidung des Oberrichters — 
des weiteren Verfahrens enthalte, was um der letzteren Äufseruug 
willen gerade auf die Appellation von Interlocuten vorzugsweise 
zu beziehen sein dürfte: Probamus verecundiam iudicantis, si 
superfluam 42 quoquo recipiat provocationem , ne interim reliquum 
negotium audiret. In einem Erlafs an den Dux von Ägypten 
(c. 43 eod. vom 20. Oer. 384) hatte derselbe Kaiser die Verhängung 
der multa praeiudicialis sich selbst vorbehalten: Provocantibus 
muletas nisi ex nostris decretis non patimur imponi. 

Zu der neuerdings mit Recht wieder aufgeworfenen Frage, 43 
wie seit der dauernden Reichstheilung praktisch die theoretisch 
anerkannte Gültigkeit der Verordnungen eines Kaisers im Reichs- 
theile des andern durchgeführt wurde, liegt hier ein inter- 
essanter Beitrag vor. Jene beiden Constitutionen, von denen 
wenigstens die erste wahrscheinlich vor Abfassung der Relation 
erlassen ist, 41 beachtet Symmachus nicht; denn seine Relation 



41) Kel. 28 bei damals unzulässiger Appellation gegen das interdictum 
unde vi: Quid possint iusti priueipos culpare, praesentio. in eausis etenim, 
quibus momenti reformatio postulatur, apj>ellationes reeipi non oportet. lu- 
dessen habe der Referent, die Appellation absichtlich angeuonnnen, damit der 
Kaiser Keiintnil's von der Sache bekäme. Eino hübsch« Art, dorn Kläger 
Gerechtigkeit zu schenken, der durch erwioseno schnödo Gewaltthat aus einem 
l«mdgute vertrieben war, zu dessen ('Segnern aber Vertreter einer hochgestellten 
Persönlichkeit gehörton (vgl. Bot h mann - Holl weg, Civilprozefs Bd. 3, S- 363 ff.). 
In rol. 33, deren Fall verwickelt ist, (Muther oben Anm.O) konnte über Zu- 
lussigkeit oder Unzulässigkeit der Appellation wirklich gezweifelt werden, wes- 
halb auch Symmachus sagt: in cansis appellationum malo ins potestatis infrin- 
gere quam interpretationum dubia sustinero. Diesen Worten zufolge ist 
übrigens die Annahme von Seeck p. t'CX, rel. 33 sei nach Empfang der c. 44 
eir. verfafst, weil Symmachus sich nicht mehr wegen Annahme der Appellation 
entschuldige, doch wohl nicht zu halten. 

412) Vgl. c. 30 eod. (a. 381), wo supertlua appellatio ebenfalls die unzu- 
lässige bezeichnet. 

43) Krüger, Quellengeschichte S. 272 f. 

44) Vgl. Anm. 3 über den Amtsantritt des Symmachus. 



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Ein Erbschaftsstroit aus dem Jahre 384 n. Chr. 



83 



steht noch auf «lern alten Standpunkte; sehr begreiflich; denn die 
wirkliche Beobachtung der östlichen Constitutionen im West- 
reich ist nicht früher denkbar als bis man sie dort kannte, und 
bis dies bei allen Amtsstellen der Fall war, die sie angingen, 
mochte lange genug dauern, und so hat Symmachus jedenfalls 
keine der beiden Constitutionen des Theodosius bei Abfassung 
der Relation gekannt 

Am occidental ischen Hofe aber scheinen sie bekannt gewesen 
zu sein, als man die Relation beantwortete. Denn derselbe Hof 
Valentinians IL, welcher am 30. August 383 gefunden hatte, es 
bedürfe gar keiner Erörterung (disputatione non indiget), dafs, wer 
vom Interlocut appellire, sofort von dem Unterrichter mit der 
gewohnten Strafe zu belegen sei (c. 40 C. Th. 11,30), beeilt sich, 
am 29. November 384, zweifellos unter dem Eindruck des von 
Theodosius gegebenen Beispiels, dem Symmachus zu rescribiren, 
auch wenn die Appellation gegen ein Interlocut eingelegt sei, sei 
sie anzunehmen, und die Sache dem Kaiser (oder dem sonstigen 
Oberrichter) zu übersenden, da ja leichtlich nach Entscheidung in 
der Appellationsinstanz die Geldstrafe von dem Appellanten bei- 
getrieben werden könne (c, 44 cit. oben S. 71.) Die praktische 
Verwirklichung der Gültigkeit des theodosianischen Gesetzes im 
Westen vollzieht sich also in unserem Falle dadurch, dafs der 
westliche Kaiser seinerseits im gleichen oder doch ganz ähnlichen 
Sinne rescribirt, wie der östliche gethan hatte, dem ja von Seiten 
des Westens eine gewisse Superiorität zugestanden Zu werden 
pflegte. 

Wie nun der Satz der c. 4 cit (oben S. 71): sententia non 
valeat quae ex libello data non fuerit, in den Zusammenhang des 
Rescripts auf unsre Relation kommt, erklärt sich folgender mafsen. 
Schon in c. 40 cit. hatte Valeutinian für die Frage, ob das De- 
cret appellabel sei oder nicht, auf das rein äufserliche Merkmal 
verw iesen, ob dasselbe durch Verlesimg aus schriftlicher Abfassung 
oder blofs mündlich verkündet werde: omnem quae de libello 
scripta recitatur, dici volumus atque esse sententiam atque ab 
ea provocationis auxilia quisquis efflagitat, ad auditorii sacri 
venire iudicium, neque illic ex praeiudicio poenam vereri cet. 
Dagegen: quiequid in cunetis cognitionibus atque conflictibus 
libelli absque documento et recitatione decernitur, 

6* 



84 



TT. Theodor Kipp: 



praeiudicii loco iuste ac probabiliter putatur, deshalb soll auf 
Appellation gegen Deerete der letzteren Art die multa praeiudi- 
cialis Anwendung finden. Es ist selbstverständlich ausgeschlossen, 
dafs die Appellabilität davon abhängig gemacht werden sollte, ob 
es dem Richter beliebt hat, das im Einzelfalle in Frago kommende 
Decret schriftlich abzufassen oder nicht, sondern gemeint ist: 
das Decret, welches nach den bestehenden Gesetzen schrift- 
lich zu verfassen ist, soll sentcntia heifsen und appellabel sein; 
jedes andere soll unter den Begriff des praeiudicium fallen und 
nicht appellabel sein. Die Verkündung ex libello (oder ex peri- 
culo) war aber nur vorgeschrieben für das Endurtheil, 45 und so 
stellt sich die Fassung der c. 40 cit. als eine seltsame Umschrei- 
bung des einfachen Gedankens heraus, dafs das Endurtheil appel- 
label sein soll, das Interlocut nicht War man aber in c. 40 cit. 
in solcher Weise darauf verfallen, die Frago der schriftlichen Ab- 
fassung im Zusammenhange mit der Appellabilität zur Sprache 
zu bringen, so ist es auch erklärlich, wenn in ähnlichem Zu- 
sammenhange in dem Rescript auf unsere Relation Gelegenheit 
genommen wurde, die schriftliche Abfassung des Endurtheils ein- 
zuschärfen. Eine mögliche nähere Beziehung der c. 4 cit auf 
den Fall der Relation wird sich später ergeben. 

Allgemein und ständig ist übrigens die Stellung, welche die 
Kaiser in den angeführten Constitutionen zu der Annahme un- 
zulässiger Appellation durch den Unterrichter einnehmen, keines- 
wegs geworden. 40 Insbesondere die Annahme der Appellation 



45) Tit. C. Th. 4, 17, tit. C. J. 7, 44 de senteotiis ex periculo recitandis. 
Dafs nur das Endurtheil gomeint ist, geht bei der unbestimmteren Sprechweise 
der übrigen ce. hervor aus c. 2 (.'. .1. t. e. (a. 371): sententias defioitivas, c. 1 
C. Th. t. e. (a. 373): ultimas definitiones. Vgl. c. 14 § 1 i. f. C. J. de iud. 3, 1 
(a. 530) : definitivae sententiae reeitatio. 

40) Theodosius verfügte schon 393 wieder, dafs die praciudicialis multa 
iudiciaria auetoritato verhängt weiden soll (c. 50C.Th. 11,30), und kennt 
in c. 51 eod. (a. 393) Fälle, in welchen provocatio respuenda est; desgleichen 
im Strafprocefs: c. 31 0. Th. 11,3(5 (a. 392). Im Westen ist durch c. 30 eod. 
(a. 385; vgl. c. 32 eod. [a. 390] ) für klare fiskalische Schuldsaehen die An- 
nahme der Appellation verboten und anschoineud auch für die Appellation in 
der Exeoutionsinstanz und gegen Interlocute dasselbe gemeint. Auch unter 
Justinian giebt es zahlreiche Fälle, in deuou die Annahme der Appellation 
verboten ist. T. C. J. 7,05 quorum appellationes non reeipiantur. 



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Ein Erbschnftsstrcit aus dorn Jahre 384 n. Chr. 



85 



gegen lnterlocuto ist, wenn nicht früher, so sicher durch Justi- 
nian wieder verboten: /iijre deytaSio %ijv t/./J.t]iov 6 dixaotfe 
(1. rest 86 C. J. de app. 7,62). Allerdings scheint gleichwohl 
das Innovationsverbot bei Appellation gegen lnterlocuto Anwendung 
gefunden zu haben; wenigstens ist eine Stelle aufgenommen, 
welche voraussetzt, dafs bei einer solchen Appellation der Unter- 
richter mit dem Verfuhren innehält: dieta pro actate sontentia ad- 
versarii, ut impedirent cognitionem praesidis, ad imperatorem 
appellaverunt: praeses in eventum appellationis cetera cognitionis 
distulit (f. 39 pr. de min. 4,4). 

Es darf nach allem Vorigen wohl als feststehend gelten, und 
dies ist die Grundluge für die weitere Darlegung, dafs Sym- 
machus nur ein lnterlocut erliels, und die Appellation ledig- 
lich defswegen als unzulässig behandelt. 47 

Der Inhalt des angefochtenen Interlokuts ist den Worten ad 
denuntiationem dilato negotio zu entnehmen, welche besagen, dafs 
die Sache bis zur Denuntiation aufgeschoben wurde. Dies kann 
nichts anderes sein, als die procefseinleitendc Litisdenuntiation. 
Von deren Vollzüge an lief eine viermonatige Frist, an deren 
Endtage die Verhandlung des Rechtsstreits bei Meidung der Sach- 
falligkeit des Klägers zu eröffnen war. Verlangt also das lnter- 
locut des Präfekten vor weiterer Verhandlung den Vollzug der 
Litisdenuntiation, so hiefs das zunächst, die Sache einstweilen 
aussetzen bis zum Ablauf des vierten Monats nach erfolgter Denun- 
tiation, zu welcher die Kläger ihrerseits das Erforderliche zu ver- 
anlassen hatten. Die hier zu Grunde gelegte Auffassung der 
Litisdenuntiation soll später gegen die abweichende Barons 48 
vertheidigt werden; zunächst gilt es, aufzuklären, wie der Fräfect 
zu jenem lnterlocut gelangte. 



47) Sceuk führt (h. 1. ) c. 2ü C.Th. 11,30 (a.379) an und meint also 
wohl, die Apjiellation sei unzulässig als geiiehtot gegen die missio ex edicto 
divi lladriani; dies stimmt aber nicht zur Sachlage. Ein Besitzeinweisungs- 
decret zu <iunsten der Beklagten, gegen wolebos die Klägor ap]>ollirteu , liegt 
nicht vor, und eino anderweitige Appellation, deren Tendenz auf Vertreibung 
der scripti heredes aus dem Besitz sich richtet, wird von c. 26 cit. nicht 
getroffen. 

48) Anm. 0. 



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86 



II. Theodor Kipp: 



Als zweifellos wird hierbei soviel in Anspruch genommen 
werden dürfen, dafs die Kläger das interdietum qu. b. angestellt 
haben, da Erbschaft den Gegenstand des Streites bildet, die körper- 
lichen Erbschaftssachen sich im Besitze der Beklagten befinden, und 
der Umstand, dafs sie bonorum possessio secundum tabulas agnoscirt 
haben, in einer allerdings noch näher zu erläuternden Weiso den 
Klägern entgegen steht, der Antrag der Kläger als das Verlangen 
nach einer sentontia de possessione ausdrücklich bezeichnet 
wird, und das interdietum qu. b. (vorbehaltlich der Frage nach 
seinem possessorischen Wesen) den Namen eines interdietum 
adipiscendae possessionis bekanntlich führt, während ein anderes 
Besitzrechtsmittel nach Lage der Sache gar nicht in Betracht 
kommen kann. 

Nun könnte man das Interlocut darauf zurückführen wollen, 
dafs das interdietum qu. b. selbst damals noch die Litisdenuntiation 
erforderte, wovon das Gegentheil für diese Zeit allerdings anders 
als durch unsere Stelle selbst nicht bewiesen werden kann. 49 
Aber diese Annahme verbietet sich dadurch, dafs über das Inter- 
dict augenscheinlich schon verhandelt ist, hierfür also die Litis- 
deuuntiation nicht mehr als Vorbedingung verlangt werden kann; 
denn der Präfekt bezeichnet den Antrag der Kläger als ungerecht- 
fertigt, er erklärt für bewiesen, dafs die Beklagten b. p. s. t. 
agnoscirt haben und folgert daraus, dafs den Klägern ab intestato 
bonorum possessio minime competebat. Wenn also der Präfekt 
die Kläger nicht durch Endurtheil abweist, sondern für weitere 
Verhandlung die vorgängige Litisdenuntiation verlangt, so mufs 
das Interdict ohne solche verhandelt worden, 50 aber noch ein 
andrer Anspruch im Streit sein, für dessen Verhandlung die 
Litisdenuntiation unorläfslich ist. Dieser zweite Anspruch kann 
nur die hereditatis petitio sein. Der Präfekt sagt zunächst, dafs 
super testamenti iure Streit war und dann, dafs (bei dieser Ge- 
legenheit) die Kläger sententiam de possessione beantragten. 
Dies läfst doch wohl keine andere Erklärung zu, als die, dafs die 

49) Meine Litisdenuntiation S. 298 8 . 

50) Möglich ist sicher, dafs das interd. qu. b. schon damals ohne Litis- 
denuntiation verhandelt werden konnte, woil c. b" C. Th. de den. 4,6 (a. 406), 
welcho es, weil alle Interdicte, von der Litisdenuntiation ausnimmt, erweislich 
Altes neben Neuem bringt. (Litisdenuntiation S. 297 f.) 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 n. Ohr. 87 



h. p. als der Streit um das Erben recht dem interdictum qu. b. 
als dorn Streit um den Erbschafts besitz gegenüber gestellt wird, 
dafs beide Streitigkeiten hier anhängig gemacht waren, und dafs 
demzufolge zu jener Zeit das interdictum qu. b. mit der heredi- 
tatis petitio in demselben Processe verbunden werden konnte, 
als ein einfacher Vorantrag auf Einweisung in deu Besitz, über 
den der Präfekt, da er ihn unbegründet findet, zur Tagesordnung 
übergeht, indem er durch Interlocut verfügt, dafs die Verhandlung 
der Hauptsache, der h. p., bis zur Beschaffung der fehlenden 
processualen Vorbedingungen ausgesetzt werde. 

Dieses Ergebnis wird wesentlich unterstützt durch eine von 
Symmachus in einem andern Bericht (rel. 2<S) mitgetheilte Consti- 
tution. Dort suchten nämlich die Beklagten, gegen welche das 
interdictum undc vi angestellt war, als sie ihr Unterliegen in 
demselben voraussahen, auf das Petitorium überzuspringen und 
verlasen eine Constitution: quae iudieibus tribuit copiam, non 
inponit necessitatem , ut quotiens de possessione successionis 
iudicant, continuo, si casus tulerit, etiam de iure cognoscant. 
In jenem Falle un beachtlich, weil der Streit sich nicht um Erb- 
schaft drehte, ist diese Constitution, von der wir sonst nichts 
wissen,'' 1 für unsere Kelation der Schlüssel: es ist erlaubt, Pos- 
sessorium und Petitorium in Erbschaftssachen 52 zu verbinden, 
vom Streit über den Besitz der Erbmasse (possessio suc- 
cessionis), 53 sofort zu dem über das Erbenrecht (ius successionis) 
überzugehen; ja anscheinend kann der Kichter sogar von Amts- 
wegen zum Petitorium weiter schreiten , wenngleich er nach seinem 
Ermessen die Verbindung auch versagen, und selbstverständlich, 
wie in unserm Processe, die vorgängige Erfüllung der für das 
Petitorium nöthigen processualen Bedingungen verlangen kann. 
Nichts nöthigt, den allgemeinen Ausdruck der Constitution etwa 
zu beschränken auf die missio ex edicto d. Hadriani; er darf 



51) Ohne Grund setzt sie Haenel, Corpus legum (Lips. 1857) p. 231 iu 
das Jahr 380\ Nach dem, was wir über die Amtszeit des Symmachus wissen, 
ist das jedenfalls zu spät. 

52) Dafs mir von diesem, zufolge der "Worte possessione successionis, 
die Hede ist, hat Bethmann-lloll weg, Civilpr. B. 3, 8.370 übersehen. 

53) Dafs sueeessio die Erbin asso bedeuten kann, ist schon von Brisso- 
uius h. v. nachgewiesen. Vgl. bes. c. 21 U. J. de paet. 2, 3 (a. 21)3). 



88 



II. Theodor Kipp: 



unbedenklich auf das interdictuni qu. b. niitbezogen werden. In 
Verbindung mit einander sind defshalb die rel. 16 und die 
erwähnte Constitution geeignet, den Beweis dafür erheblich zu 
verstärken, dafs das interd. qu. b. in dieser Zeit rein possessorisch- 
provisorisch wirkte, ohne jode definitive Entscheidung über das 
Erbenrecht; denn der Art, wie possessio und ius hier gegen- 
übergestellt werden, wird man schwerlich auf eine andere Weise 
gerecht. 

Ebenso sicher würde für die gleiche Auffassung des Inter- 
dicts die Art angeführt werden können, wie der Präfekt das un- 
begründet befundene Interdict nicht einmal mittels Endurtheils 
abweist, sondern mit seinem procefsleitenden Interlocut einfach 
darüber hinweg zur hereditatis petitio übergeht und hiermit nur 
tacite den Besitzeinweisungsantrag ablehnt. Dafs er das gethan 
hat, dürfte erwiesen sein. War er damit im Rechte, so ist voll- 
ends undenkbar, dafs das Interdict in irgend einer Weise mit 
definitiver Entscheidung in die Erbrechtsfrage eingriff. 

Allein gerade in diesem Punkte ist das Verfahren des Prä- 
fekten sehr befremdlich. Denn nach dem, was wir sonst vom 
Petitorium und Possessorium wissen, sind doch beides gesonderte 
Ansprüche, die zwar verbunden werden können, doch so, dafs die 
zuerst erfolgende Entscheidung über das Possessorium den Werth 
eines Endurtheils hat 54 , und dieses sollte man also auch von dem 
interdictuni qu. b. erwarten, trotzdem es lediglich eine vorläufige 
Besitzeinweisung bedeutete. Es unterlag auch das interdictum 
qu. b. einem selbstständigen Appellationsverbot: In interdicto quo- 
rum bonorum cessat licentia provocandi, ne, quod beneficio celeri- 
tatis inventum est, subdatur iniuriis tarditatis. (C. 22 C.Th. 11,36 
(a. 374].) Die Begründung weist darauf hin, dafs das Appellations- 
verbot erlassen ist zu Gunsten des Klägers, dessen Einweisung 
in den Besitz nicht aufgehalten werden soll, einer klägcrischen 
Appellation gegen Abweisung des Interd ictsanspruchs mittels End- 
urtheils aber nichts entgegensteht, ebenso wie in c. 26 eod. nur 
die Appellation gegen die verfügte Testamen tseröflhung 55 und 
gegen das Einweisungsdecret ex edicto d. Hadriani, nicht gegen 



54) Vgl. Wetzell, Civilpr. S. 860 f. 

55) Vgl. f. 7 pr. do app. ree. 49, 5 (Pauli.). 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 n. Chr. 



89 



die Ablehnung darauf gerichteter Anträge verboten ist. Vielleicht 
aber niufs man aus der grundsätzlichen Gleichstellung der Par- 
teien doch schliefsen, dafs auch dem Kläger die Appellation 
abgeschnitten war. 

Ist nun das Verfahren des Symmachus corrcct, so mufs unter 
der ersteren Auffassung angenommen werden, dafs der Kläger, 
wenn er das Interdict mit der h. p. verband, sich der Möglich- 
keit der Appellation, für den Fall, dafs er mit dem Interdict 
nicht durchdrang, begab, weil dann die Ablehnung des Besitz- 
einweisungsantrages nicht den "Wert des Eudurtheils, sondern nur 
den eines Interlocuts hatte. Oder aber, wenn die Appellation 
beim Interdict auch dem Kläger verschlossen war, so ergiebt das 
Verfahren des Symmachus, dafs im Falle der Verbindung des 
Interdicts mit der h. p. nicht auf dieses Verbot, sondern nur auf 
das allgemeine der Appellation gegen Interlocute zurückgegangen 
wurde, um die Unzulässigkeit der Appellation zu motiviren. Die 
eine wie die andere Annahme, so nothwendig sie aus dem Ver- 
fahren des Symmachus folgt, hat ihre Bedenken, und so wird 
man darauf geführt, die Correctheit dieses Verfahrens zu be- 
zweifeln. 

Dafs damals Urtheile in der Oberinstanz öfter reformirt sind, 
so gut wie heute, braucht kaum ausgesprochen zu werden, und 
so erscheint die Aufwerfung solchen Zweifels nicht von vorn 
herein unzulässig. Es liegt auch nicht fern, dem Sata der c. 4 
cit. : sententia non valeat quae ex libello data non fuerit, eine 
engere Beziehung auf den Fall unserer Relation zu geben, als die 
lockere oben bemerkte. Der Kaiser könnte den Präfekten darauf 
hingewiesen haben, dafs er das Interdict mittels formrichtigen 
Kndurtheils hätte abweisen müssen, und daneben hätte die Ver- 
fügung gestanden, übrigens sei die Appellation auch dann anzu- 
nehmen, wenn sie der Richter als Präjudicialappellation betrachte 
(etiamsi a praeiudicio interposita dicatur in c. 44 cit). 

Selbstverständlich wird dies nur als eine Möglichkeit hin- 
gestellt. Ist sie abzulehnen, so steht die rein possessorische Natur 
des Interdicts um so sicherer fest, ist sie anzunehmen, so fällt 
der aus der processualen Behandlung bei Symmachus für diesen 
Charakter des Interdicts zu entnehmende Gmnd allerdings fort, 
es bleibt aber der andere, welcher die Auffassimg auch für sich 



90 11. Theodor Kipp: 



allein trägt, die Art nämlich, wie das Interdict der hereditates 
petitio gegenübergestellt wird. 

Die vorgetragene Auffassung würde Bedenken unterliegen, 
wenn die Worte: quibus ab intestato bonorum possessio ininime 
conpetebat, quia heredibus seriptis secundum tabulas doeebatur 
indulta, wirklich, wie auf den ersten Blick scheint, dahin ver- 
standen werden müssen, es sei erwiesen, dafs den eingesetzten 
Erben b. p. s. t zustehe und deswegen die Kläger b. p. ab 
intestato sicher nicht hätten. Allein selbst wenn das gemeint ist, 
würde daraus nicht folgen, dafs im Interdietsprocefs die voll- 
ständige Aufklärung darüber, ob Kläger bonorum possessor ist 
oder nicht, erfolgen mufste, und eine definitive Entscheidung 
darüber auch nur erfolgen konnte, denn auch, wenn beides, wie 
wir meinen, nicht der Fall war, so konnte der Richter, falls 
der Gang der Verhandlungen im Einzelfall ihm die vollständige 
Überzeugung verschaffte, dafs die Kläger nicht bonorum possessores 
sein konnten, weil die Beklagten eine vorgehende bonorum possessio 
hatten, sehr wohl die Ablehnung der beantragten Besitzeinweisung 
auf diesen Grund stützen; denn dafs er stärker war als nöthig, 
um die Entscheidung zu rechtfertigen, war kein Fehler. 

Indessen lassen jene Worte auch eine andere Auffassung zu. 
Wir stehen in der Zeit, zu welcher die Agnition der b. p. durch 
einseitige Erklärung vor einer beliebigen Protokollbehörde erfolgen 
konnte; denn dies war im Jahre 339 eingeführt (c. 9 C. J. qui ad- 
niitti ad b. p. 0,9). An eine b. p. decretalis ist nicht zu denken; 
auch das Wort indulta weist nicht darauf hin; denn indulgere 
bonorum possessioneni konnte auch seit dem Jahre 339 von der 
einfachen b. p. edictalis eben so gut (oder richtiger nicht übler) 
gesagt werden wie petere, postulare, implorare, impetrare er- 
weislieh von ihr gesagt wurde. 50 Wenn nun der Präfekt sagt, 
dafs den Beklagten b. p. s. t. indulgirt war, so heifst das zu- 
nächst nichts weiter, als dafs sie dieselbe agnoscirt hatten. 
Dies ist aber dafür, dafs sie ihnen wirklich zustand, bei der 
Agnitionsform der c. 9 cit. noch viel weniger beweisend als früher; 
denn bei dieser Form mufste die Frage, ob man durch die 



50) C.8 C. Th. de matern. hon. 8, 18 (a. 407), c. 7 C. Th. de bon. poss. 
4, 4 (a. 424), e. 1 C. Th. de cret. vel b. p. 4, 1 (a. 420). 



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Ein Erhschaftssträt aus dem Jahre 384 n. Chr. 



91 



Agnition wirklich bonorum possessor geworden war, im voll- 
sten Umfange dem Procefs unter mehreren Erbprätendenten über- 
lassen bleiben. 

Es ergiebt also die Thatsache, dafs Beklagte die b. p. s. t. 
agnoscirt hatten, für sieh allein auch gar nichts dafür, dafs den 
Klägern die b. p. ab intestato nicht zustand, es kam darauf an, 
ob die edictmälsigen Voraussetzungen der b. p. s. t. vorlagen; 
dafs diese nachgewiesen waren, sagt aber der Präfekt nicht, und 
ehe man es in seine Worte hineinträgt, wird man die folgende 
abweichende Auffassung vorziehen, weil sie zu der ganzen Sach- 
behandlung besser pafst. 

"Wie die in einem schriftlichen Testament eingesetzten Erben 
vermöge des ed. divi Hadriani selbst als Kläger den Anspruch 
auf den vorläufigen Besitz der Erbschaft haben, auch wenn Fäl- 
schung oder Ungültigkeit des Testaments behauptet wird, 57 so 
ist vollkommen begreiflich, dafs im Interdictsprocefs, wofern die 
Beklagten sich auf b. p. s. t berufen, den Klägern die Einweisung 
in den Besitz ohno weiteres abgeschlagen wird, auch wenn die 
Beklagten nichts weiter beweisen als was hier vorlag: dafs sie in 
einem schriftlichen Testament zu Erben eingesetzt sind und b. p. 
s. t. agnoscirt haben. Ganz folgerichtig würde der Präfekt sagen, 
dafs, weil diese Beweise vorlagen, den Klägern auf Grund ihres 
(angeblichen) Intestaterbrechts ein Anspruch auf den (einst- 
weiligen) Besitz der Elbschaftssachen nicht zustand, nicht 
aber, dafs sie nicht bonorum possessores waren. Ob Letzteres der 
Fall war, blieb vielmehr weiterer Prüfung vorbehalten. Freilich 
kann dies nur dann richtig sein, wenn die "Worte: ab intestato 
bonorum possessio minime conpetebat, wie obsteht übersetzt 
werden dürfen, also bonorum possessio hier den thatsächlichen 
Besitz der Erbschaftssachen, nicht die Rechtsstellung des bonorum 
possessor bedeutet. Diese Annahme aber wird man unbedenk- 
licher finden als sie scheinen könnte, wenn daran erinnert wird, 
dafs weder das Edict noch die Classiker sich scheuen, im Zu- 
sammenhange der Lehre von der b. p. possidere, possessor, wie 
bonorum possesio vom thatsächlichen Besitze zu gebrauchen, 
ja dafs Papinian in einem und demselben Satz possessio für 



57) C.2 C. J. de cd. d. Had. toll. Ü, 33 (a. 223). 



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92 



IT. Theodor Kipp: 



die b. p., bonorum possessio für den Besitz der Erbschafts- 
sachen anwendet. Das Interdict lautet ja selbst: Quorum bono- 
rum . . . Uli possessio data est, quod de Iiis bonis .... pos- 
sides cet. id illi restituas (f. 1 pr. qu. bon. 43,2), und von diesem 
Interdict, welches voraussetzt, dafs bonorum possessio ex edicto 
data est: in dem einen Sinne, sagt Ulpian: est apiscendae 
possessionis universorum bonorum: in dem andern Sinne 
(f. 1 cit. §1), sogut wie Severus und Caracalla sagen, dafs man 
durch dasselbe possessor wird (c. 1 C. J. qu. bon. 8,2 [a. 1971), 
da man doch bonorum possessor im Sinne des prätorischen Erben 
sein mufs, um es anstellen zu können. Endlich Papinians oben 
berührter Ausspruch lautet: Contra tabulas filii possessioneui 
iuro manumissionis pater accepit et bonorum possessioneni 
adeptus est (f. 16 § 1 de inofl". 5,2). Hier heifst possessionem 
accepit: er hat die b. p. erhalten. Bonorum possessionem acci- 
pero in diesem Sinne ist bekannt genug 58 und possessio allein 
für bonorum possessio schreibt gerade Papinian fast ebenso oft 
wie die vollere Form. 59 Bonorum possessionem adeptus est 
dagegen heifst, er hat don roalen Besitz erlangt, und zwar, wie 
aus dem weiteren Verlauf der Stelle hervorgeht, 60 mittels des 
interdictum qu. b. welches ja est adipiscendae possessionis bo- 
norum. 

Unter diesen Umständen wird man es nicht weiter auffallend 
finden, wenn in der Zeit gesunkener Rechtslatinität der Präfekt 
bonorum possessio minimo competebat in dem Sinne gebraucht: 
sie hatten keinen Anspruch auf den Besitz der Erbschaftssachen, 
obwohl zu: secundum tabulas docebatur indulta b. p. in dem 
andern Sinne zu ergänzen ist. 



58) vgl. z.B. f. 3 §§9. 13 de b. p. c. t. 37.4 (Ulp.), f. 10 unde cognati 
38,8 (Scacv.)., f. 11 §1 do b. p. s. t. 37,11 (Pap.), f. 43 de bon lib. 38,2 
(Pap.). 

59) Am einfachsten ersieht mau dies aus Lonel, Palingenesia iuris ci- 
vilis fasc. VI (Lips. 1888) Papin. fr. 221. 223. 224. 225. 234. 23G. 523 — 530. 
545. 548. 549. 561. 563. 566. Bei andern Juristen findet sich dieselbe Erscheinung 
viel seltener; vgl. f. 3 §11 do b. p. c. t. 37,4 (Ulp.), f. 1 § 7 ad sc. Tert. 38,7 
(Ulp., aber Papinian excerpirend). 

60) Leist, in Glücks Commentar Sorio der Bücher 37 und 38 (Erlangen 
1870-79) B. 1, S.402f.* 



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Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 n. Chr. 



93 



Sind ilie obigen Ausführungen richtig, so ist damit die von 
Leist 61 vortrefflich verthcidigte Annahme, dafs in nachdiocle- 
tianischer Zeit das interd. qu. b. ein provisorisches Mittel zur 
Erlangung des Besitzes der körperlichen Erbsehaftssaehen geworden 
war, ohne endgültige Erledigung der Frage nach dem Erbenrecht, 
durch zwei weitere Belege unterstützt Es war die Absicht, auf 
diese Belege aufmerksam zu machen; eine Recapitulation des 
sonstigen hinlänglich bekannten Materials der Frage wird der 
Leser schwerlich wünschen. 62 

Einzig für das Gebiet der b. p. c. t. giebt Leist 63 dem Inter- 
dict eine andere Stellung. Hier soll es mit der hereditatis petitio 
possessoria zusammengeflossen sein, vollständigen Beweis erfordern 
und definitiv wirken. Diese Auffassung rechtfertigt sich in der 
That. Gerade wenn das Interdict im allgemeinen ein Rechtsmittel 
zur Erlangung des provisorischen Besitzes geworden war, so 
konnte im Falle des Streits zwischen dem Testamentserben und 
dem, welcher b. p. c. t. in Anspruch nahm, neben der missio ex 
ed. divi Hadriani, welche dem Testamentserben den Anspruch auf 
den vorläufigen Besitz gab, das Tnterdict in jener Bedeutung nicht 

(il) Bonorum possessio (Güttingen 1844 - 48) B.II, 2, S. 100 ff., Serie der 
Bücher 37 u. 38 B.2, S. 403 ff. 

02) Entschiedene Äufseruugen seit Leist sind nicht häufig. Ubbe- 
lohde, possessorische Function des interd. <pi. hon. im Archiv f. d. civ. Prax. 
B. 70 (1880) S. 12 ff. behandelt nur die dem behaupteten titulo singulari er- 
worbenen Eigenthum gegenüber possessorische Natur des Intt-rdicts, ohne auf 
die Frage einzugehen, in wie weit es possessorisch -provisorisch war, wenn 
der Beklagte sich auf Erbrecht berief. Die Paudektendarstcllungen lassen die 
Frage als durch die spätere Praxis gegenstandslos geworden meistens dahin- 
gestellt. (Hegen Leists Auffassung Brinz (2. Aufl.) B. 3, 1 (Erlangen 1880) 
§302. 400. Für dieselbe anscheinend Dem bürg B. 3 (Berlin 1887), 8. 31« \ 
insofern er das Interdict im C. Th. für ein auch in den Procefsformen sum- 
marisches Rechtsmittel erklärt; Wen dt (Jena 1888) S. 804, iudom er erklärt, 
dafs in der späteren Kaiserzeit das Interdict und dio missio ex ed. divi Ha- 
driani als gleichartig zusammengeflossen seien und als einheitliches Institut 
aufgefafst werden dürfen, was allerdings eine etwas andere Wendung ist als 
die Auffassung von Leist, Serie der Bücher 37 u. 38 B. 2, S. 40">ff., der beide 
Institute für gleichartig, aber nicht für verschmolzen erklärt und annimmt, 
dafs im Gebiet der testamentarischen Erbfolge im b. Jahrhundert das Interdict 
durch dio missio aus der Praxis verdrängt worden sei. Das ist auch wohl 
das Richtigere. 

03) A. a. 0. S. 403 f. 



94 



IL Theodor Kipp: Ein Erbschaftsatreit aus dem Jahre 384 n.Chr. 



bestehen. Es mufste vielmehr entweder dem Testamentserben die 
missio ex ed. divi Hadriani , oder aber dem prätorischen Notherben 
die Einweisung mittels des Interdicts versagt werden. Es ist 
sehr erklärlich, dafs das römische Recht den letzteren Weg ging, 
also den Anspruch des Testamentserben auf den einstweiligen 
Besitz auch dem Notherben gegenüber anerkannte und diesem nur 
ein petitorisches, definitives Rechtsmittel gegen den ersteren ver- 
lieh, mit andern Worten das Interdict in dieser Anwendung in 
der hereditatis petitio possessoria aufgehen liefs. 



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II. 



Die Procefseinleitung durch Litisdcnuntiation und die 
dilatio instrumentorum causa. 

Für die Procefseinleitung durch Litisdcnuntiation ergiebt die 
im vorigen Abschnitt behandelte Relation des Symmachus, dafs, 
wenn ein Anspruch, zu dessen Verhandlung diese Procefsein- 
lcitungsform Vorbedingung ist, ohne Beobachtung derselben an- 
gebracht wird, der Richter mittels Interlocuts die Sache bis zur 
Erbringung dieser Voraussetzung form richtigen Verfahrens aussetzt. 
Die Abwartung der mit der Litisdcnuntiation beginnenden Frist 
und die Eröffnung der Verhandlungen am Endtage derselben 
ergiebt sich dann von selbst. 

Freilich ist im Vorigen einstweilen diejenige Auffassung der 
Litisdenuntiation als richtig unterstellt, welche der Verfasser früher 
vertheidigt hat. Es sind daher, da Baron 64 eine völlig abwei- 
chende Auffassung aufgestellt hat, die wichtigsten neuen Gesichts- 
punkte und Gründe, welche von ihm beigebracht sind, im Folgenden 
noch zu würdigen. Doch soll dabei möglichst vermieden werden, 
früher Gesagtes zu wiederholen. 

Baron (S. 1 ff.) hält an der Ansicht fest, dafs die Litisdcnun- 
tiation schon in republikanischer Zeit bestand (S. 94 ff). Er meint 
aber, sie sei von M. Aurel, den man als „den gröfsten Prozefs- 
reformator der Römer" bezeichnen könne, zum Ausgangspunkt 
einer neuen Procefsart gemacht, des „Denuntiationsprocesses." 
Dieser komme als contradictorischer und als contumacialer vor. 
Den letzteren habe M. Aurel geschaffen, indem er das Contu- 

64) Aum. 9. 



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96 n. Theodor Kipp: 

macialurtheil einführte (bes. S. 68 ff.); in ihm sei später nur die 
Ladungsform verändert, im übrigen sei er „noch zu Justin iaus 
Zeit derselbe, wie ihn M. Aurel gosehaffen hat u (S. 2). Gemein- 
sam soll ihm mit dem contradictorischen Denuntiationsprocefs der 
Satz sein, dafs ohne Geschworene verhandelt wurde. Die Ab- 
schaffung der Geschworenen im contradictorischen Denuntiations- 
procefs wird als das zweite Verdienst M. Aurels hingestellt (bes. 
S. 42 ff.). Dagegen wird die Frist der Litisdenuntiation als mir 
dem contradictorischen Procefs eigenth Cimlich behandelt (bes. S. 209). 
Sie wird autgefafst als eine ebenfalls von M. Aurel eingeführte 
viermonatigo Beweisfrist, welche beiden Parteien gleichzeitig von 
der ersten und eigentlichen procefseiuleitenden Litisdenuntiation, 
der auch von Baron s. g. denuntiatio suo nomine, läuft, aber 
nach Versäumnifs reparirt und auch während ihres Laufs erstreckt 
werden kann. Diese Erstreekung der Denuntiationsfrist soll die 
wohlbekannte dilatio instrumentorum causa sein, deren Einführung 
also auch dem Kaiser M. Aurel zugeschrieben wird (S. 27 ff. 40 ff. 
126 ff.). Der so gestaltete contradictorisehe Denuntiationsprocefs 
stand nach Baron anfangs dein Kläger zur Wahl neben dem 
Geseh worenenproeefs, der mit in ius vocatio oder Vadimonium 
eingeleitet wurde, verdrängto aber diesen später aus der Praxis 
(S. 45 ff.) und blieb seinerseits „bis über die zweite Hälfte des 
vierten Jahrhunderts hinaus" unverändert in Geltung. Von da 
an wurde er auf doppeltem Wege allmählich aufgelöst, einmal, 
indem man viele Sachen der Einleitung durch Litisdenuntiation 
entzog, und sodaun, indem man die Ladungsform der Denun- 
tiation und jene Beweisfrist beseitigte (S. 185 ff.). 

In der Begründung dieser Aufstellungen spielt eine Haupt- 
rolle das Verfahren bei cxcusatio und potioris nominatio im Vor- 
mundschaftswesen, welches bereits Wieding' 55 mit der Litis- 
denuntiation in Verbindung gebracht hatte. Dieses mit privater 
Denuntiation beginnende und im Falle der Erfolglosigkeit derselben 
mit denuntiatio ex auctoritate praetoris fortlaufende Verfahren mit 
seinen eigentümlichen Fristen nimmt Baron im wesentlichen, 
unter Ausschlufs der funfzigtägigen Excusationsfrist, aber sammt der 
viermonatigeu Beweisfrist des f. 38 de excus. 27, 1 als allgemein- 



es) Der justinianische Libellprocefs (Wien 1865) S. 282 ff. and sonst. 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumontomm causa. 



97 



gültiges Muster für jeden Civilprocefs in Anspruch (S. 2 ff. S. 32 f.). 
In dem Excusationsverfahren wird nach Baron (S. 5) ein „An- 
spruch der Excusanten" verhandelt, derselbo ist „zu formuliren 
als Recht auf Befreiung von der übertragenen Vormundschaft", 
und es ist eigentlich nur zu bewundern, und jedenfalls von 
Barons Standpunkte aus ziemlich willkürlich, dafs nicht wie das 
übrige, so auch die Verpflichtung, diesen Anspruch binnen 50 Tagen 
bei Meidung des Verlustes geltend zu machen, auf die übrigen 
(wahren) Rechte und Ansprüche übertragen wird. 

Wo Zeugnisse über das Contumacialverfahren vor M. Aurel 
sich in den Weg stellen oder auch nur zu stellen scheinen, da 
lesen wir bei Baron wohl, „dafs ein Rückschlufs von" dem An- 
spruch auf fideicommissaria libertas, „auf gewöhnliche Vermögens- 
streitigkeiten unzulässig ist, braucht nicht erst erwiesen zu werden" 
(S. 79), und „dafs von" dem Anspruch auf eine fiscalische Geld- 
strafo „ein Rückschlufs auf gewöhnliche Vermögensstreitigkeiten 
unzulässig ist, liegt auf der Hand" (S. 79). Mit mindestens dem- 
selben Recht wie in dem zweiten und mit weit besserem als in 
dem ersten Falle wird behauptet werden dürfen, dafs von dem 
Excusations- und Nominationsverfahren , in welchem es sich über- 
haupt nicht um den Anspruch eines Klägers gegen einen Be- 
klagten, sondern um Befreiung von der Erfüllung einer Staats- 
bürgerpflicht handelt, ein Schlufs auf den ordentlichen Civilprocefs 
nicht erlaubt ist, trotzdem jenes Verfahren diesem darin ähnelt, 
dafs die Gegen interessenten gehört werden. 66 Man wolle doch 
auch beachten, woher wir das Denuntiationsvorfahren in solchen 
Vormundschaftssachen kennen. Die Stellen der Vat fr. §§ 161 sqq. 
stammen aus Ulpians Monographie de excusationibus. Laien- 
spiegel für ungelehrte Vormünder in dem Sinne, dafs das All- 
gemeinste des Processes in Anwendung auf das Excusationsver- 
fahren mit zur Darstellung gekommen wäre, ist dieses Buch sicher 
nicht gewesen. Wenn wir also dort jenes Denuntiationsverfahren 
so breit auseinandergesetzt finden, wie §§ 161 sqq. citt erkennen 
lassen, so darf darin der sicherste Beweis gefunden werden, dafs 
es sich eben um Eigenthümlichkeiten des Excusationsvcrfahrens 
handelt 



06) vgl. Liüsdonuntiation S. 180. 
Stammler u. Kipp, Fo,t^alio. 7 



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98 



II. Theodor Kipp: 



Scheidet damit aus der Beweisführung Barons ein wesent- 
liches Element aus, so lassen sich aus seinem historischen Auf- 
bau selbst zunächst zwei Punkte widerlegen: die Einführung des 
Contumaeialverfahrens durch M. Aurel und dessen Eingriff in die 



Soviel den ersten Punkt angeht, so mag man die bereits 
oben berührten Zeugnisse über das Verfahren in Sachen fideicom- 
missarischer Freilassung bei Seite lassen, obwohl m. E. das bereits 
a. 103 erlassene SC. Rubrianum durchaus nicht das Contumacial- 
verfahren für diese Sachen speziell geschaffen, sondern nur das 
schon bestehende Institut für dieselben besonders ausgebildet hat. 
Denn wenn das SC. sagt (f. 26 § 7 de fideic. lib. 40,5): si hi, a 
quibus libertatem praestari oportet, evocati a praetore adesse no- 
luissent, si causa cognita praetor pronuntiasset libertatem Iiis 
deberi, eodem iure statum servari, ac si directo mauumissi essent, 
so ist das Besondre durchaus nicht, dafs gegen den Contumax 
erkannt werden kann, er sei verpflichtet, frei zu lassen, sondern 
dafs diese Verurthcilung zur Freilassung den Sklaven von selbst 
frei macht. 

Die von Baron ebenfalls verworfenen Zeugnisse über das 
Contumacialverfahren gegen den delator (f. 15 §2.4 [Mauric.J 
f. 42 § 1 [Valens] de iure fisci 49, 14) können mit der Bemerkung, 
Mauricianus und Valens könnten noch unter M. Aurel gelebt 
haben, (Baron S. 79) jedenfalls nicht beseitigt werden, denn sie 
führen das Institut ausdrücklich . auf die Zeit Hadrians zurück. 67 
Indessen beweisen diese Stellen allerdings die Existenz des Con- 
tumaeialverfahrens gegen den Beklagten eben deswegen nicht, 
weil sie vom delator sprechen, wiewohl es näher liegen dürfte, 
dafs das Contumacialverfahren von jenem auf diesen übertragen 
ist, als umgekehrt. 

Unbestritten kennt das Contumacialverfahren c. 1 C. J. quom. 
et quando 7,43 von Antoninus Pius, und inhalts dieses Rescripts 
hatte bereits Hadrian das bestehende Institut anerkannt: propter 
subscriptionem patris mei, qua signitieavit etiam contra absentes 



67) F. 15 §2 cit. referirt ein Reseript Hadrians; §4 eod. gehört zum 
Inhalt dos in § 3 eod. genannton SC. zur Zeit Hadrians, was durch f. 42 § 1 
cit. bestätigt wird. 





Litisdouuntiation und dilatio instrumentorum causa. 99 



sententiam dari so lere. Allerdings ist wahrscheinlich, dafs hier 
vom Strafverfahren die Rede ist, 08 aber nichts zwingt zu der 
Annahme, dafs das Contumacial verfahren hier früher aufgekommen 
sei als im Civilprocefs. Vielmehr legt f. 5 pr. de poen. 48, 19 
(Ulp.): adversus contumaces vero, qui neque denuntiationibus 
neque edictis praesidum obtemperassent, etiam absentes pronun- 
tiari oportet secundum morem privatorum iudiciorum, um- 
gekehrt die Annahme nahe, dafs es aus dem Civilprocefs in 
den Strafprocefs übernommen ist. 

Entscheidend aber ist f. 75 de iud. 5, 1 aus Julians 1. 36 
dig. oder, folgt man Lenel, ,;iJ 1. 46 eod., in welchem das Contu- 
macialurtheil in Civilsachen als bestehendes Institut erwähnt wird. 
Darüber ist kein Streit. Aber Baron (S. 78) meint, es stehe fest, 
dafs Julian „noch unter 31. Aurel wissenschaftliche Arbeiten ge- 
liefert hat, da er in der seinen Digesten entnommenen 1. 12 D. de 
neg. gest. 3,5 den Antoninus Pius als verstorben bezeichnet" 
Gemeint kann nur sein f. 6 § 12 eod. alter Zählung; aber es ist 
merkwürdig, hier einem alten von Fitting 70 längst widerlegten 
JrrtJiuni zu begegnen ohne jede Andeutimg bestehender Zweifel, 
seitdem auch Mommsen die angeführte Stelle als f. 5 § 14 eod. 
dem Ulpian zugewiesen hat. 71 Aufserdem käme es doch nicht 
darauf an, ob Julian unter M. Aurel noch geschriftstellert, sondern, 
wann er das 36. oder 46. Buch seiner Digesten geschrieben hat, 
und das ist unter Hadrian oder Pius geschehen; denn noch im 
Buch 64 (f. 18 qu. met. c. 4,2) wird der letztere als imperator 
Titus Antoninus citirt und spätestens unter den divi fratres ist 
Julian hochbetagt gestorben. 72 

Mit gleicher Sicherheit ergiebt sich die Existenz des Con- 
tumacial Verfahrens im Civilprocess vor 31. Aurel aus f. 7 pr. de 
i. i. r. 4,1 (Marcellus 1. 3 dig.): Divus Antoninus Marcio Avito prae- 



08) Baron S. 85. 

00) Palmgenesia Julian. Nr. 033. 

70) Über das Alter der Schriften römischer Juristen (Basel 1800) 8. 7. 

71) Nicht einmal Oitat aus Juliau ist dieser §; auch Lenel fafst mit 
zweifellosem Recht nur f . 5 S, 2 (f. 0 pr.) als ulpianisches Citat aus Julian 
auf. Paliug. Julian. Nr. 40. 

72) Vgl. Fitting a. a. O. S. Of., Kariowa, Köm. Keehtsgeseh. B. 1 
8. 707 f.. Krüger, Qiielh'iigescli. S. 107f. 

7* 



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100 



IL Theodor Kipp: 



tori de succurrendo ei, qui absens rem amiserat, in hanc seil- 
ten tiam rescripsit: Etsi nihil facile mutandum est ex sollemnibus, 
tarnen ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est itaque si 
citatns non respondit, et ob hoc more pronuntiatum est, confestim 
autem pro tribunali te sedente adiit, existimari potest non sua 
culpa sed parum exaudita voce praeconis defuisse, ideoque restitui 
potest Das heifst: der geladene Beklagte war gehörig durch den 
Rufer aufgerufen, aber nicht vor das Tribunal gekommen, deshalb 
war, wie üblich, erkannt, und zwar gegen ihn, er hatte den Pro- 
cess verloren. Er meldete sich aber vor Schlufs der ganzen 
Sitzung beim Prätor und wird gegen das Urtheil in den vorigen 
Stand gesetzt, weil die Möglichkeit besteht (ob es wirklich der 
Fall ist, darauf kommt es gar nicht an), dafs er den Aufruf über- 
hört hat. Diese Auflassung ist um so sicherer, als im § 1 eben- 
falls von der i. i.r. gegen rechtskräftiges Civilurtheil die Rede ist, 
nur aus anderen Restitutionsgründen, und die Überleitung mit 
den Worten erfolgt: nec intra has solum species consistet huius 
generis auxilium. 

Baron (S. 80 ff.) macht hiergegen folgende Einwendungen: 
Rem amittere brauche nicht vom Procefsverlust verstanden zu 
werden, es bedeute, dafs der Nichtersehienene gepfändet oder 
multirt sei. Es sage ja f. 14 § 1 de v. s. 50, 16 (Pauli.): rem 
amisisse videtur, qui adversus nullum cius persequendae actionem 
habet. Danach könne rem amiserat jedenfalls eine Pfändung be- 
deuten; „denn der Gepfändete hatte eben gar keine Klage, bis 
sieh der Kaiser in dem Rescript seiner annahm." Es ist in der 
That schwer, dieser Argumentation zu folgen. Im Sinne irgend 
einer nicht zu ermittelnden Spezialvorschrift der Vadimonienlehre 73 
sagt Paulus „rem amittere" sei nur solcher Verlust einer Sache, 
welcher gegen niemand eine actio auf Rückgabe begründe. Und 
deswegen soll rem amittere bedeuten können, dafs der Prätor 
gegen den Abwesenden eine pignoris capio verhängt hat, die 
kaum vollzogen sein konnte, ehe er erschien, deren Vollzug jeden- 
falls die Vorschrift gar nicht voraussetzen würde? Eine actio 
hätte der Gepfändete allerdings gegen den Magistrat nicht, das ist 
das einzig Richtige an der Ausführung; soll etwa das, dafs der 



73) Lonol, Das Edictuin Perpetuum (Leizig 1883) 8. 69. 



Litisdenuntiation und dilatio instrumentonun causa. 



101 



Kaiser dem Magistrat erlaubte, in integrum zu restituiren, als 
Aufstellung einer actio gegen den Prätor aufzufassen sein? Es 
sollte doch auch billiger Weise nicht bezweifelt werden, dafs es 
von jeher in der Befugnifs des Magistrats lag, eine lediglich 
wegen Mifsachtung seiner Ladungsgewalt verhängte Mafsregel, 
Mult wie pignoris capio, aufzuheben, wenn nachträglich genügendo 
Entschuldigung erfolgte, und dafs deswegen also nicht erst unter 
Antoninus Pius ein Prätor eine kaiserliche Entscheidung cxtrahirt 
haben kann, solche Aufhebung auch mit der edictmäfsigen i. i. r. 
nichts zu thun hat. 

Sodann meint Baron, beim Contumacialurtheil in Civilsachen 
müsse zuvor einseitig verhandelt werden, ehe das Urtheil gesprochen 
werde, in f. 7 cit. stehe aber nur pronuntiatum, nicht cognirum 
et pronuntiatum. Lassen denn die Worte ex moro pronuntiatum 
nicht vollen Kaum dafür, dafs die Pronuntiation auf der üblichen 
Grundlage einseitiger Verhandlung ergangen ist? 

Endlich führt Baron aus: das Contumacialurtheil sei in- 
appellabel nur dann, wenn es auf echto Contumaz gegründet sei, 
appellabe], wenn auf scheinbare (f. 73 § 3 de iud. 5,1 fUlp.]); 
hier aber liege scheinbare Contumaz vor; folglich müfste das 
Urtheil appellabel sein, wenn überhaupt von einem Civilurtheil 
die Redo sei, und weiter folglich müfste die i. i. r. ausgeschlossen 
sein, daher von einem Civilurtheil die Stelle gar nicht handeln 
könne. Zuzugeben wird sein, dafs, wie Unkonntnifs des edictum 
peremptorium (arg. f. 23 §3 de app. 49,1 [Pap.]), so auch Überhören 
des Aufrufs die Appellation gegen das Contumacialurtheil recht- 
fertigt. Aber einmal sagt das Rescript nicht, dafs restituirt werden 
soll, wer den Aufruf überhört hat, sondern wer sich vor Schlufs 
der Sitzung nachträglich meldet, aus dem legislativen Grunde, 
weil er vielleicht den Aufruf nicht gehört hat Nehmen wir 
aber auch an, dafs gegen das fragliche Urtheil Appellation zu- 
lässig war, so folgt daraus nicht, dafs die i.i. r. unzulässig war. 
Denn das ist gerade die wesentlichste Bedeutung der letzteren, 
dafs sie bei versäumter Appellation Hülfo gewährt. Die angeb- 
liche principielle Unverträglichkeit von Appellation und i. i r. 
gegen dasselbe Urtheil würde z. B. zu dem interessanten Ergeb- 
nifs führen, dafs im Falle von f. 7 § 1 cit: si fraus ab adversario 
intervenerit, in welchem die i. i. r. zulässig ist, das Urtheil in- 



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102 



II. Theodor Kipp: 



appellabel sein müfste! So wird es doch wohl bei der einfachen 
Auslegung sein Bewenden haben müssen, dafs in f. 7 pr. cit. das 
Contumacialurthcil in Civilsachen unter Antoninus Pius erwähnt 
wird, und dafs dessen Einführung also unter die Verdienste des 
„gröfsten Processreformators" M. Aurel nicht gezählt werden kann. 

Wir kommon zu dem zweiten Punkte, der angeblichen 
Beseitigung des iudex aus den mit Denuntiation eingeleiteten 
Procefssachen durch M. Aurel. Um der Begründung dieser Be- 
hauptung folgen zu können, müssen wir einen Augenblick unter- 
stellen, dafs es zur Zeit M. Aurels Processc, welche mit Litis- 
denuntiation eingeleitet wurden, überhaupt gab. In solchen Pro- 
cessen sollen vor M. Aurel Geschworene geurtheilt haben. Dafs 
M. Aurel dies geändert habe, dafür hat Baron eingestandener 
mafsen keinen directen Beweis (S. 43); nur dafür wird Beweis 
angetreten, dafs nach M. Aurel im Denuntiationsprocefs Geschwo- 
rene nicht mehr vorkommen, und dafs diese Wandlung auf 
M. Aurel zurückgehe, dafür dient als Argument die sonstige 
reformatorische Thätigkeit dieses Kaisers, von welcher nach dem 
Obigen bereite ein gutes Stück zu streichen sein dürfte. 

Den Boweis für den Ausschlufs der Geschworenen im De- 
nuntiationsprocefs nach M. Aurel soll zunächst enthalten f. 5 § 2 
dep. 16, 3 (Ulp.) (S.43f). Dort wird davon gehandelt, dafs der 
Sequester auf Antrag, nach Ladung der Sequestranten mittels De- 
nuntiation ex auetoritate praetoris, von seinem Amt entbunden 
werden kann, und die Sache dann entweder dem erschienenen 
Sequestranten auszuhändigen oder in einem Tempel zu deponiren 
ist. Über die Behandlung der sequestrirten Sache sind Pomponius 
und Ulpian uneinig; über die Möglichkeit des ganzen Verfahrens 
nicht. Wir wollen es nicht einmal betonen, dafs es gar keinen 
Grund giebt, die Äufserung des Pomponius in die Zeit M.Aurels 
zu verlegen. Denn es ist aufser Zweifel, beweist aber für Baron 
nichts, dafs ein Verfahren über einen Gegenstand, wie der hier 
vorliegende, Cognitionssache ist und zwar gerade um des Gegen- 
standes willen und sicher nicht erst seit M. Aurel. Einen im 
Formularprocefs zu vorfolgenden Anspruch auf Befreiung hatte 
der Sequester nicht, und deshalb wird ihm cognitione praetoria 
geholfen, und hiervon ist die Folge, nicht der Grund, dafs die 
Gegner im Wege der Evocation denuntiationibus — es ist reiner 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumentorum causa. 



103 



Zufall, dafs edicta und litterae nicht mit genannt sind — geladen 
werden sollen. 74 

Einen weiteren Grund will Baron in dem Contumacialver- 
fahren gefunden wissen, in welchem es 'bekanntlich keine Ge- 
schworenen gab. Ist, so meint Baron (S. 45) „das Contumacial- 
v erfahren die eine Seite des Denuntiationsprocesses, so sieht man 
nicht ein, weshalb auf der andern Seite, nämlich im eontradicto- 
rischen Denuntiationsproeefs, es anders gewesen sein soll." In 
Wahrheit aber ist bekanntlich das Contumacialverfahren eben des- 
wegen Cognitionssache, weil die Niedersetzling eines Judicium in 
Abwesenheit des Beklagten nicht möglich ist; es folgt also daraus 
für den contradictorisehen Procefs gar nichts. 

Cognitionssachen und sogenannte Ordinarsachen grenzen sich 
nach den Objekten ab, und richtig ist, nach allem was wir wissen, 
dafs im Grofsen und Ganzen erstere durch Evocation, letztere 
durch in ius vocatio oder vadimonium eingeleitet zu werden 
pflegten. Die Denuntiationen bei der Evocation sind aber mit der 
spateren Litisdenuntiation nicht zu verwechseln. 75 Und dafs der 
Kläger seit M. Aurel dadurch, dafs er die Einleitung durch De- 
nuntiation wählte, die Sache zur Cognitionssache machen konnte, 
dafür hat Baron dem Vorigen nach nicht den geringsten stich- 
haltigen Grund beigebracht. Auch den „tiefgreifendsten Augriff 
auf das Geschworeneninstitut" (S. 45) durch M. Aurel kann man 
danach nicht zugeben. Dafs dieser Kaiser auch die dilatio in- 
strumentorum causa nicht eingeführt und den ordentlichen Civil- 
procefs nicht mit einer viermonatigen Beweisfrist ausgestattet hat, 
wird sieh bei Prüfung von Barons Auffassung über das Wesen 
der Litisdenuntiation und ihrer Frist ergeben. 

Der Form nach ist die Litisdenuntiation vor Constantin auch 
nach Barons Auffassung (S. 120 f.) „ein reiner Privatakt vor Zeu- 
gen unter gleichzeitiger Aufnahme einer Urkunde", welches ich als 
das wenigstens übliche Verfahren ebenfalls angenommen habe. 7 '' 1 
Nur ist das von Baron (S. 121) dafür verwandte Zeugnifs des f. 8 
pro derel. 41, 7 (Pauli.) nicht anzunehmen; denn testato conventus 
in solvendis alimentis kann füglich die aufsergerichtliche Leistungs- 

74) Litisdenuntiation S. 49 f. 139 f. 

75) Litisdcnuutiation §22. 

76) A. a. U. S. 193 ff. 



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104 Ii. Theodor Kipp: 



auffordorung vor Zeugen bedeuten, 77 und Barons ganze Gründe 
bestehen in dem Satz, jene Worte können „füglich nicht anders 
als mit Denuntiation zum Zweck der Klage wiedergegeben wer- 
den, denn der Ausdruck denuntiationo convenire ist in unsern 
Quollen so häufig, dafs Wieding die Behauptung aufgestellt 
hat, die conventio sei in vielen Fällen der synonyme Ausdruck 
für denuntiatio ex auctoritate." 78 

In Bezug auf die von Constantin (c. 2 C. Th. h. t 2, 4 a. 322) 
eingeführte Form der Litisdenuntiation hat Baron das Verdienst, 
schon in seinen Institutionen 79 das wahrscheinlich Richtige be- 
merkt zu haben. Die Denuntiation erfolgt danach so, dafs der 
Kläger sich an eine mit dem ius actorura conficiendorum ausge- 
stattete Behörde wendet und diese einen Officialen stellt, welcher 
den Kläger zum Beklagten begleitet, und in dessen Gegenwart der 
Kläger dem Beklagten einen Klaglibell einhändigt, worüber dann 
die angegangene Behörde auf das Zeugnifs des Officialen hin eine 
Bescheinigung ausstellt. 80 



77) A. a. 0. 8. 67 f. 

78) Dio Bemerkung Barons S. 121 \ dafs Testationen auch sonst im 
römischen Recht oft vorkommen, ist sehr richtig; allein wenn Baron meint, 
dafs bei dem testato crfolgonden Überbringen des Dccrets in Vat. fr. § 1 50 
nach § 160 daselbst der Überbringer selbst als Zeugo dient, so wird davon 
nicht blofs in § 166 cit. kein Wort gesagt, sondern diese Auffassung verräth 
auch eine ganz irrigo Vorstellung vom Wesen der Testation: die Zeugen sind 
nothwendig andere, als dio Personen, welche den bezeugten Act vollziehen. 
Hierüber kann jede erhaltene Zougenurkuude zum Belcgo dienen. 

79) (Berlin 1884) S. 380. 

80) Baron, S. 123 ff.; meino Litisdenuntiation S. 195 ff. Man darf aber 
nicht mit Baron (S. 122) schreiben, es könne denuntiirt werden, „nicht blofs 
bei richterlichen Behörden (apud rectorcs provinciarum) , sondern auch bei 
Municipalbehörden (apud eos quibus actorum conficiendorum ius est z. B. dem 
curator civitatis, dem magister censusV Bonn dann verkonnt man, dafs die 
Municipalmagistratc auch damals noch richterliche Behörden waren, und dafs 
zwar allenfalls der curator civitatis (untechnisch) , der hauptstädtische magister 
census aber gar nicht als Municipalbehörde bezeichnet werden kann. Es ist. 
auch nicht, wie Baron S. 125 schreibt, in c. 5 C. Th. de rep. app. 11, 31 
curator „die Municipalbehörde", magistratus „die richterliche Behörde", son- 
dern magistratus der Municipalmagistrat und curator der von den Municipal- 
magistraton im technischen Sinne zu unterscheidende curator civitatis. Vgl. 
über dieso Dinge Bethmann-Hollweg, Civilpr. B. 3, § 138; Kariowa, 
Born. Kechtsgesch. B. 1, S. 893 ff. 865 f. 



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Litisdenuntiation und dilatio instnxraentorum causa. 



105 



Allerdings habe ich dann weiter angenommen, dafs späterhin 
es ausschliefslich üblich wurde, sich wegen der Bewilligung der 
Denuntiation an das Procefsgericht zu wenden, und die Mitwir- 
kung des Klägers bei Ausführung der Denuntiation fortfiel, diese 
vielmehr vom Ofticialen allein besorgt wurde. 81 Hierauf zurück- 
zukommen, bietet Baron keine Gelegenheit. 

Der wichtigste Punkt bei jeder Auffassung der Litisdenun- 
tiation bleibt die Bedeutung der ihr eigentümlichen Frist. Auch 
Baron (S. 129 ff.) läfst dieselbe beginnen mit der procefseinleiten- 
den Litisdenuntiation , so dafs auch von seinem Standpunkte aus 
die Gestaltung etwaiger weiterer Ladungen, wenn Beklagter jener 
nicht folgte, für die Bestimmung der Frist nicht in Betracht kommt. 
In der Auffassung der Frist als einer Beweisfrist lehnt sich Baron 
(8. 143 ff.) an Bruns 82 an, weicht aber darin von ihm ab, dafs 
er die Frist bestimmt sein läfst für die Beweisführung beider 
Parteien. Für diese Auffassung hat Baron in der Hauptsache 
zwei neue Gründe, einmal nämlich die Behauptung, dafs die di- 
latio instrumentorum causa eine Frist zur Führung des Beweises 
und eine Verlängerung der Litisdenuntiationsfrist sei (S. 133 ff.), 
während sie in "Wahrheit von dieser ganz unabhängig und eine 
völlige Aussetzung des Rechtsstreits ist, so dafs, so lange sie 
dauert, gerichtlich gar nichts geschieht; und sodann die An- 
nahme, dafs die im Excusationsprocefs der Vormünder vorkom- 
mende Beweisfrist von 4 Monaten die Litisdenuntiationsfrist sei 
(S. 27 ff.), während sie mit dieser schlechterdings nichts anderes 
gemein hat als die Länge. 

Wir beginnen mit dem letzteren Punkte. Die Stütze der 
Auffassung Barons ist f. 38 de excus. 27, 1 (Pauli.): Quinqua- 
ginta dieruni spatium tantummodo ad contestandas excusationum 
eausas pertinet: peragendo enim negotio ex die norainationis c on- 
tinui quattuor menses constituti sunt. 

Der gewöhnlichen Annahme nach meint Paulus: die Beweis- 
führung des Excusanten mufs erfolgen binnen vier Monaten vom 
Tage der ihm bekannt gewordenen — das wäre zu subintel- 



81) A. a. 0. 8. I!)«. 201 f. 

82) Syrisch -römisches Kechtshuch 8.2-101'. 



106 



IL Theodor Kipp: 



ligiron — Ernennung zum Vormunde. 83 Allerdings ist nicht zu 
leugnen, dafs damit in die Stelle etwas hineingetragen ist, was 
sie nicht sagt, und was doch nothwendig einverstanden werden 
müfste, wenn nominatio auf die Ernennung zum Vormunde ginge. 
Es bedeutet auch bekanntlich nominaro tutorem im allgemeinen 
nicht die Ernennung zum Vormunde, sondern die Benennung 
jemandes als eines geeigneten Candidaten an den competenten 
Vormundschaftsrichter, und in der Verbindung potiorem nominare 
die Benennung eines besseren Candidaten seitens des zunächst be- 
stellten Vormundes. 8 4 Die letztere ist aber bei Justinian ver- 
sehwunden, und von der Benennung etwa seitens des Munici- 
palmagistrats kann dio Frist unmöglich beginnen, weswegen für 
das justinianische Recht kaum etwas anderes übrig bleibt, als die 
Stelle im Sinne der herrschenden Meinung zu verstehen. 

Das hindert aber nicht, dem sehr annehmbaren Vorschlage 
Barons zu folgen und im Sinne des Paulus nominatio als potio- 
ris nominatio zu nehmen.* 5 Dann ergiebt sich, dafs die Frist mit 
der Nomination, d. h. mit der Benennung des bessern Candidaten 
bei Gericht beginnt, und bei dem Parallelismus von Nomination 
und Excusation*" mufs für letztere der Kristbeginn mit Anbrin- 
gung des Excusationsgesuchs bei Gericht angenommen werden. 
Damit hat aber Baron der Annahme, dafs die Frist mit der den 
Exeusations- und Nominationsprocefs einleitenden privaten Denun- 
tiation an den Gegner beginnt, selbst den Hiegel vorgeschoben. 
Zwar sagt er (S. 29), die Frist beginne mit „dem gerichtlichen 
Anbringen des Excusationsgesuchs und der gleichzeitigen de- 
nunt. suo nomine" und (S. 29-), nominatio stehe „für die Anbrin- 
gung des Excusationsgesuchs bei Gericht resp. für die gleich- 



83) (Hiu k. Commontar B. 32 (Erlangen 1829), S. 107 f.; Kudorff, Das 
Rocht clor Vormundschaft B. 2 (Berlin 1833), 8. l!*9f.; Wiudseheid, Pan- 
dekten «.Aull. (Frankf. 1887) B. 2, §435* 

84) Vgl. Windscheid. .Pandekten B. 2, !; I II 5 und die dort angeführten 
Stellon; auch lex Salpens. XXIX. wo tutorem nominare und daro einander 
scharf gegenüberstehen. 

85) Potioris können die Couipilatoren gestrichen haben (Baron 8.29 : '). 
Es ist aber au<h möglich, dafs es hei Paulus nicht stand, sondern aus einem 
jetzt fortgefallenen Passus zu ergänzen war. 

80) Dieser ist Baron 8. 5 IT. unbedenklich zuzugeben. 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumentorum causa. 



107 



zeitige denuntiatio suo nomine. Aber dafür, dafs beide Akte 
absolut gleichzeitig, (was gar nicht möglich ist,) oder doch, worauf 
es ankommen würde, an einem und demselben Tage erfolgen 
muteten, hat Baron gar keine Gründe, so oft er auch mit ähn- 
lichen Wendungen wio oben das eine als gleichzeitig mit dem 
andern hinzustellen sucht. 87 Waren aber die Anbringung der 
Excusation (Nomination) und die Denuntiation nicht von Rechts- 
wegen gleichzeitig, so kann ein Rechtssate nicht eine Frist von 
beiden zugleich beginnen lassen. Beginnt also die Frist mit der 
Anbringung der Excusation oder der potioris nominatio bei Ge- 
richt, so beginnt sie eben nicht mit der Denuntiation und ist 
folglich schon deswegen von der Litisdenuntiationsfrist grundver- 
schieden. Daher denn diese Frist, welche allerdings Beweis- 
führungsfrist ist, nichts für den gleichen Charakter der Litisde- 
nuntiationsfrist beweisen kann. Eine für beide Theile geltende 
Beweisfrist aber, wio dio Litisdenuntiationsfrist nach Baron sein 
soll, ist die Frist des f. 38 cit. durchaus nicht Den Gegner des 
Excusanten trifft sie nicht, er kann sie getrost überschreiten, nur 
mit der Mafsgabe, dafs, wenn seine Beweisführung langer dauert, 
die Frist auch für den Excusanten, wohl bemerkt: ohne Dilation 
oder Reparation, ganz von selbst sich hinausschiebt, so dafs er 
auch seinerseits in der Beweisführung für die Excusationsgründe 
fortfahren kann: Dies ist der Sinn des auf f. 38 cit. unmittelbar 
folgenden Fragments (Tryphon.): Si, cum ipse institueret, ut pro- 
ferret excusationem, mora contradictionis impeditus est, quo- 
minus deereto liberaretur, excusationem recte probari. Für diesen 
Ausspruch wird man die hier gegebene bekannte 8 * Auslegung so 
lange festhalten dürfen, bis mehr dagegen gesagt wird, als, das 
Fragment biete „so viel Schwierigkeit", dafs man „darin die Hand 
der Compilatoren zu erkennen glaube.' 4 Wl 

87) Wenn es z.B. 8. 11 honst, der Denuntiat wisso bei der Denuntiation, 
dafs die Sache „gleichzeitig hei Gericht anhängig gemacht wurden ist u , 
so kann denn doch wohl ernstlich nur gemeint sein, dafs dio Anbringung bei 
Gericht der I^adung vorangeht. 

88) Glück a. a. O. S. 100 in den Grundzügen wie oben. 

80) Baron S. 31. Die Sache liegt ganz ähnlich, wie in f. .'10 pr. de min. 
4. 4 (Scaev.): AVird die Frist zur Erwirkung der i. i. r. üborsrhritten, so scha- 
det das dann nichts, wenn es durch eine verzögerliche Ineidentappellation des 
Beklagten herbeigeführt ist. 



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1 



108 II. Theodor Kipp: 



Wäre aber auch dies alles anders als es ist, so folgte aus 
f. 38 cit. für die Litisdenuntiationsfrist nichts, weil die Stelle ge- 
schrieben ist zu einer Zeit, als die Litisdenuntiation — was aller- 
dings Baron bestreitet — noch nicht bestand, weil sie in den 
Digesten reproducirt ist zu einer Zeit als jeno — womit Baron 
übereinstimmt — nicht mehr bestand, weil sie ein Procefsver- 
fahren mit ganz oigenthümlichem Gegenstande betrifft, und weil 
nichts besser die Singularität dieser Procedurart zeigt, als der 
Umstand, dafs die Frist inhalts des f. 38 cit speziell für diese 
eingeführt ist und zu einer Zeit fortbesteht, wo, mag man über 
die Litisdenuntiation denken, wie man will, der regelmäfsige Pro- 
cefs eine gleichartige Beweisfrist unbestritten durchaus nicht auf- 
zuweisen hat Soviel das klassische Recht angeht, findet Baron 
selbst (S. 45), dafs die viermonatige Beweisfrist nicht zum Ge- 
schworen enprocefs passe. Das ist gewifs richtig und zwar nicht, 
wie Baron meint, weil der Geschworene den Moment der Denun- 
tiation nicht hätte kennen können — da wäre wohl Rath zu 
schaffen gewesen — , sondern weil die Frist, welche das Verfahren 
in iure und das in iudicio bis unmittelbar vor dem Endurtheil 
einschliefsen müfste, viel zu kurz ist Dies aber spricht nicht 
gegen die Verwendung der Geschworenen , sondern ist ein Grund 
mehr gegen die Übertragung der viermonatigen Beweisfrist des 
Excusationsverfahrens auf den ordentlichen Civilprocefs. 

Betrachten wir nun die dilatio instrumentorum causa. Wäre 
richtig, dafs diese eine Beweisführungsfrist und zugleich eine Ver- 
längerung der Litisdenuntiationsfrist wäre, so wäre allerdings sehr 
sicher, dafs auch die Litisdenuntiationsfrist dieselbe Bedeutung 
haben müfste. Es ist aber die erste wie die zweite Prämisse 
unrichtig. 

Die dilatio instrumentorum causa wird allgemein 90 und mit 
zweifellosem Rechte als eine Aussetzung des Verfahrens zwecks 
Herbeischaffung der Beweise aufgefafst; von einer Frist zur 
Führung des Beweises unterscheidet sich das in dem sehr 
wesentlichen Punkte, dafs innerhalb einer Frist letzterer Art ge- 
richtlich zu handeln, der Beweis dem Richter zu führen ist, wäh- 



90) lU'thmann-Holhvop, Civilpr. B. 2, S. 177. fr 3, S. 194, Wotzell 
Civilpr. S. 924 f. Meine LWisdeuuntmtinQ S. 22G t0 . 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumcntorxun causa. 



109 



rend innerhalb der dilatio instrumentorum causa vor Gericht über- 
haupt nicht zu verhandeln ist, sondern vielmehr iudicis officium 
conquiescit, so dafs die Parteien erst nach Ablauf der Dilations- 
zeit, die sie zur aufsergerichtlichen Sammlung ihres Materials 
benutzen, vor Gericht wieder erscheinen. 

Zunächst ist differre, dilatio der technische Ausdruck für Ver- 
tagung oder für Aussetzung des Rechtsstreits auf längere oder 
kürzere Zeit aus ganz verschiedenen Gründen. Die Aussetzung 
aller Processe auf 30 Tage, welche der Senat gelegentlich der 
Bacchanalischen Unruhen verfügte (196 v. Chr.), heifst res differre" 1 ; 
die Vertagung einer Verhandlung des Centumviralgerichts aus 
einem besonderen Grunde öffentlichen Interesses heifst dilatio." 2 
Die Aussetzung des Verfahrens in der Unterinstanz wegen einer 
Appellation gegen ein Interlocut ist differre cognitionem." 3 Die 
Aussetzung der hereditatis petitio und der status quaestio, sowie 
aller ihnen präjudicirenden Processe in tempus pubertatis nach 
dem edictum Carbonianum ist processualisch eine dilatio iudicii: 
iudicium in tempus pubertatis causa cognita differtur. (F. 1 pr. 
de Carb. ed. 37, 10 [Ulp.].) 94 Nichts anderes gilt von der Aus- 
setzung eines Proccsses auch in andern Fällen der Präjudicialität: 
Divus Traianus rescripsit differendum de übertäte iudicium, 
donec de inofficioso iudicium aut inducatur aut finem accipiat. 
(F. 7 pr. de her. pet 5,3 [Ulp.]). 95 Von der Aussetzung des Ver- 
fahrens nach der Litiscontestation der Ferien wegen heifst es: 
alterutro recusante post litem contestatam litigare dilationem 
oratio concessit (F. 1 §2 de fer. 2,12 [Ulp.].) 

Aussetzung auf Antrag einer Partei zum Zwecke der Zu- 
ziehung eines Beistandes, welche sich schon unter Tiberius findet, 
gehört ebenfalls unter den Begriff der dilatio. Nach einer hüb- 
schen Erzählung bei Sueton (de grammat. c. 22) hielt M. Pomponius 

01) Liv. 39, 18. Vgl. Hartman n, der ordo iudioiorum. ergänzt von 
Ubbolohde (Göttingen 1885) S. 388. 

92) Plin. epp. V,9 (21). 

93) F. 39 pr. de min. 4, 4 (Scaev.). 

94) Und so noch oft in demselben Titel. Mit Bezug auf den Strafproeofs : 
propter impuberem hlium viüt dilationem ab accusatore impetrare (f. 12[11J 
§ 9 ad 1. Jul. de adult. 48, 5 [Pap.J). 

95) Vgl. Bülow, die Lehre von den Procefseinreden und die Procefs- 
voraussetzungen (Oiefsen 1808) S. 135 IT. mit weitoren Belogen. 



110 



II. Theodor Kipp: 



Marcellus, ein Grammatiker zur Zeit jenes Kaisers, sich in einer 
Gcrichtsrede so lange über einen Sprachfehler auf, dafs sein Geg- 
ner Cassius Severus eine dilatio beantragte: interpellatis iudieibus 
dilationem petiit: ut litigator suus alium grammaticum adhiberet, 
quando non putat is cum adversario de iure sibi, sed de soloe- 
cismo controversiam futuram. D. h. er beantragte Aussetzung 
der Verhandlung, damit seine Partei einen Grammatiker zuziehen 
könne, weil der Gegner die Sache zum Streit über Sprachfehler 
mache. Dieser ironische Antrag setzt den Rechtssatz voraus, dafs 
Dilation zum Zwecke der Zuziehung eines Beistandes bewandten 
Umständen nach ertheilt werden kann. 

Aus späterer Zeit ist bezeugt, dafs die Parteien auch Aus- 
setzung des Rechtsstreits vereinbaren konnten, welche Befugnifs 
A read i us einschränkte; auch das ist dilatio: c. 1 C. Th. de dilat. 
ex cons. 11, 33 (a. 395): cognitiones omnes, quoties conseusu 
partium differuntur, ultra duos menses differendi non habeant 
potestatem, ne paullatim libera dilatione concessa aetates plerum- 
que iurgantium veternosis litibus consenescant 

Besonders zu beachten ist, dafs eine Frist-Verlängerung die 
dilatio in allen diesen Fällen nicht ist, dafs sie als dilatio iudicii, 
eontroversiae, cognitionis, und nicht etwa als dilatio temporis 
erscheint. 

Nun ist die instrumentorum (?ausa gegebene dilatio eine 
dilatio wie jede andere, eine Aussetzung des Verfahrens, nur 
durch Grund und Zweck ausgezeichnet und deshalb besonders aus- 
gebildet. Hierfür spricht, obwohl noch nicht ganz zwingend, f. 36 
de iud. 5,1 (Callistr.): Interdum ex iustis causis et ox certis per- 
sonis sustinendae sunt cognitiones: veluti si instrumenta litis apud 
eos esse dicantur qui rei publicae causa aberunt: idque divi fratres 
in haec verba rescripserunt humanuni est propter fortuitos casus 
dilationem aeeipi, veluti quod pater litigator filium vel filiani vel 
uxor virum vel filius parentem amiserit, et in similibus causis 
cognitionem ad aliquem modum sustineri. Moni ms en unter Bei- 
fall Lenels™ meint, dafs die Worte des Rescripts fehlen. Möglich 
ist aber doch, dafs wir sie in den Worten humanuni cet besitzen. 1 » 7 
Die Cougruenz zwischen dem Rescript und der vorhergegangenen Aus- 

9(3) Palingonesia Callistratus No. 4. 

97) AVio Baron S. 142, ohne des Zweifels zu gedenken, annimmt. 



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I 



Litisdenuntiation und dilatio instrumcntorum causa. Hl 



fUhrung des Callistratus bestände dann darin, dafs aus gewissen 
Gründen mit dem Verfahren inne zu halten, d. h. Dilation zu er- 
teilen ist, und es würde nur der Jurist dies auf ein anderes Beispiel 
anwenden, als diejenigen, welche die Kaiser anführen. Das ist ein 
durchaus denkbares Verhältnifs. Die Frage ist indessen von unter- 
geordneter Bedeutung. Denn sicher ist, dafs die Kaiser im wesent- 
lichen das rescribirt haben, was Callistratus mittlieilt, und dafs 
die Stelle dilationem accipi gleichwertig mit cognitionem sustinere 
gebraucht, wie ja auch eine Dilation wegen Familientrauer gar 
nichts anderes sein kann, als eine Aussetzung des Verfahrens, 
damit die betheiligte Partei sich der Familienangelegenheit wid- 
men kann. Und nichts als einer unter vielen Gründen, aus denen 
sustinendae sunt cognitiones, das Verfahren auszusetzen ist, ist 
der Umstand, dafs die Beweismittel sich bei einem dritten befinden, 
der rei publicae causa abwesend ist. Für die gewöhnliche dilatio 
instrumentorum causa ist damit der Beweis deswegen noch nicht 
sicher geführt, weil Callistratus von einem besonderen Falle han- 
delt, in welchem man zur Zeit wegen Abwesenheit desjenigen, 
von dem die Beweismittel einzufordern sind, diese überhaupt 
nicht herbeischaffen kann. Dafs aber auch die sonst instrumen- 
torum gratia ertheilte Dilation dieselbe Bedeutung als Aussetzung 
des Verfahrens gehabt hat, würde man doch wohl nach dieser 
Analogie und auf Grund des Umstandes allein behaupten dürfen, 
dafs sie unter den Begriff der dilatio gebracht wird, auch wenn 
es nicht mit der wünschenswertesten Klarheit in c. «8 C. .). de 
düat 3, 11 (a. 318) bezeugt wäre. Constantin sagt dort: Sive pars 
sive integra dilatio fuerit data, eo usque iudicis officium con- 
quiescat, donec petiti temporis defluxerint curricula. 
feriae autem, sive repentinae sive sollemnes sint, dilationum tem- 
poribus non excipiantur, sed his con numerantur. Dafs diese Vor- 
schrift sich auf die dilatio instrumentorum causa bezieht, be- 
zweifelt niemand und kann auch nicht bezweifelt werden, wegen 
der Stellung des Erlasses im C. J. und weil die Begriffe pars di- 
lationis und integra dilatio feststehende Dilationsmafse voraus- 
setzen, die es nur, seit Diocletian, für die dilatio instrumentorum 
causa giebt. 

Danach aber ruht während Laufs der dilatio instrumentorum 
causa das Richteramt, sie ist also gänzliche Aussetzung des Pro- 



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112 



II. Theodor Kipp: 



ccsses; daher denn auch die Ferien in die Dilationszcit einzu- 
rechnen sind, weil ja ohnehin die Zeit zu gerichtlichem Handeln 
nicht bestimmt ist Die Entscheidung Constantins ist so unzwei- 
deutig, dafs dem gegenüber Wendungen, in welchen die Di- 
lation als spatium instructionis exhibendae bezeichnet (c. 1 
pr. C. J. eod. [a. 294]), oder gesagt wird, sie sei bestimmt ad pro- 
banda precum mendacia vel proferenda aliqua instrumenta vel 
testes (c. 1 C. Th. de dil. 2, 7 - c. 2 C. J. eod. [a. 314]), nur als un- 
genaue Redeweise gelten können. Dies ist um so weniger be- 
denklich, als daneben auch in c. 2 C.Th. eod. (a. 327) gesagt wird, 
der Kläger könne sich der Dilation in requirondis probationi- 
bus bedienen, ein Ausdruck, den zwar Baron neben den vorigen 
(8. 146 f.) als Beleg seiner Auffassung anführt, der abor entschieden 
gegen ihn spricht 98 

Das zweite unentbehrliche Glied in der Schlufskette Barons 
ist, daCs die Dilation eine Verlängerung der Litisdenuntiationsfrist 
wäre. Als directen Beweis dafür führt Baron (S. 135) an c. 4 
C. Th. de denunt. 2,4 (a. 385): . . . Et si quis perennitatis nostrae 
pendentibus temporibus responsa protulerit, non modo tempora, 
quorum erunt curricula, non dilatentur, sed et quiequid elicitum 
erit, frivolum iudicetur. Dort ist aber von der dilatio instrumen- 
torum causa gar nicht die Rede, sondern davon, dafs, wenn die 
Litisdenuntiationsfrist durch Edition eines ersten Rescripts normirt 
ist, sie durch ein zweites nicht anderweit normirt und so erwei- 
tert werden kann." Baron gründet seine Auffassung auf die 
Worte: tempora . . . von dilatentur; alloin dies kommt von dila- 
tare, nicht von differre, und führt substantivisch auf eine dilatatio 
temporum, nicht eine dilatio, sei. negotii (controversiae, iudicii), 
und die Auffassung der dilatio als einer Fristverlängerung ist 
danach einfach auf einen sprachlichen Irrthum gestützt. 

In c. 3 C. Th. de dilat 2, 7 (a. 340) 100 wird allerdings die 
dilatio instrumentorum causa neben der Litisdenuntiationsfrist 
erwähnt. Die Länge der letzteren wird normirt und dann gesagt: 
utrique parti petendae dilationis per defensores suos copia non 

08) Die übrigen durt in Bezug genommenen Wendungen sind ganz in- 
different. 

99) Litisdenuntiation S. 244 ff. 

100) Baron S. 130. 138. 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumentorum causa. H3 



npganda, si hoc conimoditatis ratio postulaverit Aber nichts deutet 
an, dafs die dilatio eine Verlängerung der Litisdemuitiationsfrist 
ist. Vielmehr ist die Stelle mit der Auffassung sehr gut verträg- 
lich, dafs am letzten Tage der Litisdenuntiationsfrist die Ver- 
handlung zu eröffnen ist, dann aber aus Gründen in contradic- 
torischer Verhandlung zwecks weiterer aufsergerichtlicher Samm- 
lung von Beweismaterial sofort dilatio begehrt werden kann. 101 
Denn auf contradictorische Verhandlung durch Decret pro tribu- 
nali wird die Dilation ertheilt (c. 4 C. J. de dilat 3,11 [a. 318]), 
und das kann geschehen, ganz gleichgültig, in welcher Form die 
Procefseinleitung stattgefunden hat. 

Auch im syrisch -römischen Rechtsbuch tritt die dilatio in- 
strumentoruni causa in Verbindung mit der Litisdenuntiation 
auf. Auch hier aber ist das Verhältnifs nicht anders zu denken 
als in c. 3 cit Und Baron sagt selbst (S. 183): „dafs sie (die 
dilatio instr. c.) aber eine Dilation der viermonatlichen Frist ist, 
wird mit keinem Worte angedeutet." Das ist sehr richtig, nur 
nicht unter die „Irrthümer" und „Unklarheiten" (Baron S. 184) 
des Rechtsbuchs zu zählen. 102 C. 2 C. Th. de dilat. 2,7 (a. 327) 



101) Litisdenuntiation S. 225. 253. 

102) Dafs es deren enthiüt, ist allerdings aufser Zweifel, und, daTs es 
eine unsichere Grundlage der Forschung ist, ergiebt sich noch mehr als bei 
unbedingter Anerkennung der Bruns-Saehau-schen Übersetzung, wenn man 
von Kcunern des Syrischen und Arabischen erfahrt, dafs diese Übersetzung 
keineswegs allseitig zweifellos ist. In dieser Richtung haben dio Horren Pro- 
fessoren Dr. Baethgen und Dr. Th orbecke zu Halle, denen ich hierdurch 
verbindlichst danke, mir, ersterer für das Syrische, letzterer für das Arabische, 
ihre freundliche ITülfe gewährt. Ich verdanke denselben namentlich folgende 
Bemerkungen. In L. §75 Abs. 1 hoifst es bei Bruns - Sachau: „von wo 
nimmt die Zeit den Anfang nach dem Herankommen in Folge der niuuiyyt- 
).fu. u Wessen Herankommen gemeint ist, bleibt daboi unklar; das der Parteien 
ist es nicht, weil von deren Erscheinen die Frist notorisch nicht beginnt; von 
ihrem eigenen Herankommen kann die Zeit auch nicht den Anfang nehmen. 
Es ist aber vielleicht zu übersetzen: nach der Darbringung in Folgo 
der ntuHtyyth'u, oder nach der Darbringung, welche durch die ;u(Quyyt).(u 
erfolgt, d. h. also nach der Litisdenuntiation, welche ja Darbringung eines 
Schriftstücks ist. Im zweiten Absatz desselben Paragraphen steht nicht: „der 
Tammuz ist gleich Julius, u sondern ^Julius, der, welcher Tamm uz ist.'' Es 
wird also nicht der Tammuz, welcher vorher genannt ist, durch Julius wieder- 
gegeben, sondern umgekehrt vom Julius ausgesagt, er sei Tammuz. Hierdurch 

S t u in in 1 o r u . Kipp, Kostka)*©. Ü 



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114 



II. Theodor Kipp: 



hatte schon Bruns 103 mit der Litisdenuntiationsfrist in Verbin- 
dung gebracht. Nach Baron (S. 146 1 . S. 1 37 2 ) handelte die Steile 



103) Syrisch -römisches Rochtsbuch S. 241. 

wird bewiesen, dafs schon vorher der Julius genannt ist, und es ergiebt sich 
also, dafs dor Syrer das Original lückenhaft wiedorgiebt, worauf auch das 
hindeutet, dafs von den beiden vorher vorkommenden Monaten, Tammuz und 
Tischril, nur der erstere, nicht auch dor letztere mit dem römischen Kalender 
geglichen wird. Im dritten Absatz steht: „die Fristen aber, die man giebt 
nach den Gesetzen, sind drei Monato und sechs und nach ihnen neun* u. s. w. 
so dafs der Sinn sein müfste, dafs die neunmonatige Dilation zeitlich auf die 
sechsmonatige folgt, was zum römischen Rechte zweifellos nicht pafst. Es 
steht auch am Schlufs des Absatzes nicht „je nachdem" die Orto fern sind, 
sondern „insofern" die Orto fern sind, wahrscheinlich Übersetzung grie- 
chischer genitivi absoluti, ohne den distributiven Siun des „je nachdem.* 
Danach ist dem Syrer die Abstufung der Frist nach der Entfernung der Ort- 
schaften, von woher die Beweismittel zu holen siod, nicht klar gewesen. In 
dem (auch sonst verderbton) vierten Absatz wird der Handschrift nach die 
Dauer der Dilation davon abhängig gemacht, ob „sein Sohn" in der Macht 
des tiytptov ist oder des Richters „des Ortes* (nicht: „der Provinz"). Durch 
die Oonjectur „der Verklagte* statt „sein Sohn* kommt die Sache nach 
römischem Recht auch nicht in Ordnung; denn es kommt nicht darauf an, 
wo der Beklagte, sondern wo die Beweismittel sich befinden. Den entsprechen- 
den Ar. §47 kann man mit Sicherheit nicht dafür anführen, dafs die dilatio 
instrumentorum causa von dem Richter bewilligt wird. In dorn Passus 
der Bruns-Sach auschen Übersetzung: „Und die Termine, welche der an- 
gegangene (Richter) bewilligen soll" u. s. w. ist Richter nur ergänzt. Das 
entsprechende arabische Wort heifst: „der Vorgeforderte* oder „das Geforderte," 
und wörtlich wäre zu übersetzen: „Die Termine, bis auf welche er don Vor- 
geforderten (Beklagten) odor das Geforderte hinausschieben muls.* 

In L. §76 lautet der Anfang so wie bei Bruns-Sachau. Die in inoiuer 
Litisdenuntiation S. 280 auf Grund dor Übersetzung des Arabischen aufgeworfene 
Frage, ob nicht violleicht gelesen werden dürfe: was soll der Beklagte thun 
auf Grund des Ablaufs der 7iuQuyyt).(n'i ist zu verneinen; es steht fest, dafs 
der Sinn ist: auf Grundlage der 7t(io»taftia werde der Procefs angefangen. In 
der Antwort steht dann auffälliger "Weise nicht, nach der nttquyyiUu, sondern 
nach den niiQuyyeli u i wartet er bis zu 4 Monaten. Allerdings kann dor 
Plural auf einem oft vorkommenden und leicht erklärlichen Schreibfehler be- 
ruhen, der nur in Verdoppelung eines Punktes besteht. 

Zu Ar. § 46 ist die in moiuer Litisdenuntiation S. 279 f. vertretene Auf- 
fassung der Frage dahin : was soll der Beklagte thun, der sich auf die Termins- 
versäumnifs des Klägers beruft, aufzugeben. Die Frage ist zu übersetzen: 
„Was ist nöthig zu thun für denjenigen, den sein Gegner herangezogen (vor 
Gericht gezogen) bat, damit der Richter für ihn zu seinem Recht entscheide, 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumentorum causa. 



115 



von dem Fall, dafs der Antrag auf die Dilation der Denuntiations- 
frist versäumt, und hiergegen i.i. r. ertheilt wird. Soll der Antrag 
auf Ertheilung der Dilation versäumt werden können, so mufs es 
eine Frist geben, innerhalb deren er zu stellen ist. Es müfste 
also nach Baron eine besondere Frist geben, innerhalb deren bei 
noch laufender Denuntiationsfrist die Verlängerung der letzteren 
erbeten werden müfste; so dafs also, wenn jene Frist versäumt 
würde, die Litisdenuntiationsfrist aber noch liefe, die Möglichkeit, 
die Erstrockung der letzteren zu erbitten, durch i. i. r. wieder 
eröffnet werden könnte. Denn, wäre die Denuntiationsfrist selbst 
bereits abgelaufen, so könnte nach Barons eigener Ansicht von 
Dilation nicht mehr die Rede sein, dann gäbe es nur noch Repa- 
ration. Zu diesem wunderlichen Gebäude leiht aber c. 2 cit nicht 
den kleinsten Stein. Wenn otwas sicher bei der Auslegung der- 
selben ist, so ist es das, dafs sie von Erbittung einer dilatio 
instrumentorum causa in einem beliebigen Restitutionsprocefs, nicht 
von Restitution gegen versäumte Erbittung einer dilatio instru- 
mentorum causa spricht 104 

Dafs die dilatio instrumentorum causa von der Procefseinlei- 
tungsform ganz unabhängig ist und mit der Litisdenuntiation nichts 
weiter zu thun hat, als dafs sie in einem durch solche eingelei- 
teten Processe so gut wie in jedem andern vorkommen kann, geht 

104) Vgl. Litisdenuntiation S. 273 f. 



und der dabei eine Ausflucht sucht mit einer Frist, und wenn die Frist vorüber 
gegangen ist, sich versteckt vor seinem Manne (der Gegenpartei).* Es wird 
nämlich (und das ist entscheidend gegen meine frühere Auffassung) nicht ge- 
fragt, was der Beklagto thun soll, damit der Richter für ihn, den Beklagten, 
entscheide, sondern es wird als Zweck des Vor -Gericht -Ziehens angegeben, 
dafs der Kiehter für ihn, d. h. denjenigen entscheide, welcher vor Gericht 
zieht. Nach der ( 'onstruetion und nach dem Wortlaut müfste allerdings zu- 
nächst angenommen worden, dafs derjenige, der eine Ausflucht sucht mit der 
Frist, und der sich versteckt vor seinem Gegner, also im Termin nicht er- 
scheint, der Beklagte wäre. Aber bei dor mangelhaften Stilisirung ist möglich, 
und wird durch die Antwort gefordert, dafs das Sichverstecken, Nichter- 
scheinen, und ebenso das Ausfluchtsuchen auf don Klägor geht. Der Schlufs 
des § kann nicht, wie ich Litisdenuntiation 8. 278 8 vermuthet habe, auf das 
Verfahron in den von der Litisdenuntiation befreiton Sachen, sondorn nur auf 
denselben Procefs bezogen werden, von dem im Voraufgehenden die Rede ge- 
wesen ist. 

8* 



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116 



11. Theodor Kipp: 



auch daraus hervor, dafs sie lange vor der Litisdenuntiation 
bestand. 

Zwar Baron (S. 42. 1 40 ff.) behauptet, die dilatio instrum. 
causa sei als ein Stück des ganzen Denuntiationsprocesses von 
M. Aurel eingeführt, und zwar durch die wohlbekannte oratio 
divi Marci. Beweismittel ist f. 7 de feriis 2, 12 (Ulp.): Oratione 
quidem divi Marci amplius quam semel non esse dandam instru- 
mentorum dilationem expressum est: sed utilitatis litigantium gra- 
tia causa cognita et iterum dilatio tarn ex eadem quam ex alia 
provincia secundum moderamen locorum impertiri solet et maxime 
si aliquid inopinatum emergat illud videndum, si defunetus ac- 
ceperit aliquam dilationem propter instrumenta, an successori quo- 
que eius dari debeat, an vero, quia iam data est, amplius dari 
non possit? et magis est, ut et hic causa cognita dari debeat 

„Hiornach", sagt Baron (S. 140), „hat M. Aurel über die 
Dilationen ein Gesetz erlassen, in welchem er die Dilation nur 
einmal zuliefs." Ganz recht, aber das ergiebt nicht, dafs er die 
Dilation eingeführt hat; wenn er verordnete: amplius quam 
semel non esse dandam, so hat das den Sinn, dafs er das bereits 
bestehende Institut im Interesse der Procefsbeschleunigung be- 
schränkte, in welcher Richtung überhaupt seine sog. Ferienonl- 
nung sich bewegt, von der wir hier wohl ein Stück vor uns haben. 
Dafs zugleich M. Aurel die Abstufung der Dilation nach der Ent- 
fernung derjenigen Örtlichkeit vom Gerich tsort einführte, woher 
die Beweismittel zu holen sind (Baron S. 141), bleibt möglich, 
obwohl Ulpian nur sagt, dafs die Praxis, welche sich an die Be- 
schränkung in der oratio nicht streng band, diese Abstufung be- 
obachtete. Die bekannte feste Abstufung auf 3, 6, 9 Monate 
jedenfalls führt auch Baron (S. 141) mit Recht auf Diocletian 
zurück. (C. 1 C. J. de dil. 3, 11 [a. 294J.) 

Als ferneren Beweis der Einführung der dilatio instrumen- 
torum causa durch M. Aurel führt Baron (S. 141) f. 1 § 2 de 
feriis an, welches bereits oben besprochen ist Richtig ist, dafs 
die dort erwähnte oratio dieselbe ist, wie die in f. 7 cit. genannte. 
Allein f. 1 § 2 cit spricht nicht von der dilatio instrumentorum 
causa, sondern von der auf Antrng jeder Partei nach der Litis- 
contestation zu verfügenden Aussetzung der Sache bis nach Ab- 
lauf der Ferien. 



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Litiöilenuntiatinii und dilatio iustrumentomm causa. 



117 



Iii f. 28 § 1 de app. 49, 1 sagt Scävola (l. 25 dig.) : Jussus 
a itidice exhibere secundum praoccptum praesidis provinciae 105 
rationes, quas apud se esse caverat, instrumentorum gratia data 
dilatione nee postea exhibuit ideoquo secundum constitutionem 
recitatam, qula per contumaciam instrumenta non exhibuerat, 
cum petitor quanti sua interessct oxhiberi iurasset, facta erat con- 
demnatio. quaesitum est, an post iusiurandum appellationem 
interpoliere possit. respondit niliilj proponi, cur denegandum 
esset appellationis auxilium. Hierzu bemerkt Baron (S. 142): 
„Es kann nicht in Zweifel gezogen werden, dafs die von Scävola 
citirto Constitution eben das Gesotz von M. Aurel ist; wir lernen 
ein neues Bruchstück derselben kennen: die Contumacialfolgen bei 
fruchtlos verlaufener Dilation." Wird uns wirklich angesopnen, 
zu glauben, dafs, wenn der Beklagte eine ihm ertheilte dilatio 
instrumentorum gratia versäumt, d. h. mit Baron zu sprechen, 
innerhalb der verlängerten Beweisfrist seine Beweise nicht führt, 
der Kläger zum iuramentum in litem zugelassen wird? Im Falle 
des Scävola war geklagt auf Exhibition von Urkunden und zwar 
allem Anschein nach auf Grund einer Stipulation, durch welche 
der Beklagte sich verpflichtet hatte, sie dem Kläger zur Verfügung 
zu halten. 10 ' 5 Der iudex hatte auf Exhibition interloquirt, und 
nun dem Beklagten, nicht zur Beweisführung, sondern zur Be- 
schaffung der Exhibitionsobjekte, eine Dilation gewährt, innerhalb 
deren die Sache ruhte. Bei wiedereröffneter Verhandlung hatte 
aber der Beklagte per contumaciam, d. h. absichtlich, obwohl er 
es konnte, nicht exhibirt und war deshalb auf das eidlich vom 
Kläger erhärtete Exhibitionsinteresse verurtheilt, wie das bei andern 
exhibitorischen Ansprüchen auch vorkommt. Und was die recitata 
constitutio anbetrifft, so ist wenig zweifelhaft, dafs sie von Com- 
modus, nicht von M. Aurel ist: In instrumentis, quae quis non 
exhibet, actori permittitur in litem iurare, quanti sua interest ea 
proferri, ut tanti condemnetur reus, idque etiam divus Com mo- 
dus rescripsit. (F. 10 de in lit. iur. 12, 8 |Callistr.J.) „Die Worte 
recitata constitutio erfahren durch den übrigen Inhalt der 1. 28 



103) Vielleicht geht dies auf eine Bestimmung des Proviucialcdicts, viel- 
leicht auf die Instruction des iudex für dioseu Fall. 

100) Etwa wie im Falle des f. 5 fam. herc. 10, 2 (Gai.). 



IIS 



II. Theodor Kipp: 



keino Erklärung" meint Baron S. 142 Allerdings nicht; aber 
sie bedeuten sehr bekanntem Gebrauch zufolge, dafs der Kläger 
die seinen Antrag begründende Constitution, also wohl eben jenes 
Rescript des Commodus, vor Gericht verlesen hat 

Die einzige ernstliche iSchwierigkeit könnte sich aus der Ab- 
fassungszeit von Scävolas Digesten ergeben, wenn nämlich die An- 
sicht sicher stände, dafs dieselben wenigstens bis Buch 28 einschliefs- 
lich vor Marcus und Commodus verfaist seien. 107 Richtig ist zwar, 
dafs Scävola in Buch 7 dig. eine Constitution von Marcus und 
Commodus nicht beachtet, inhalts deren ein Sklav von selbst frei 
wird, wenn er mit der Auflage der Freilassung veräufsert, und 
die Erfüllung dieser Auflage versäumt wird. 108 Aber dafs er in 
Buch 28 dieselbe Constitution noch nicht kennt, folgt aus f. 122 
§ 2 de v. o. 45, 1 nicht Unter den dort autgeworfenen Fragen 
kommt nur die in Betracht, ob, wenn dem Schenknehmer unter 
Conventionalstrafe auferlegt sei, den geschenkten Sklaven freizu- 
lassen, der Erbe des Beschenkten zur Freilassung verpflichtet sei, 
auch wenn der Erbe des Schenkers die Conventionalstrafe nicht 
einklagen wolle. Wenn der mit Gründen kargende und sich stets 
streng an die Fragen haltende Scävola dies lakonisch bejaht, so 
folgt daraus keineswegs, er habe nicht gewusst, dafs bei Nicht- 
erfüllung dieser Verpflichtung die Freiheit gleichwohl eintrete. Es 
steht deshalb nichts der Annahme im Wege, dafs Buch 25 dig. von 
Scävola nach Erlafs jener Constitution des Commodus in f. 10 cit. 
geschrieben ist, ja man wird getrost sagen dürfen, f. 28 § 1 cit 
enthält den Beweis dafür in sich. 

Dafs die dilatio instrumentorum causa in dem Rescript der 
divi fratres in dem oben besprochenen f. 86 de iudieiis bereits 
vorkommt, erkennt Baron (S. 142) an, und sicher ist auch, mögen 
die Worte des Rescripts vorhanden sein oder nicht, nach dem 
Zeugnifs des Callistratus, dafs aus dem Rescript die Zulässigkeit 
der dilatio für den Fall zu folgern war, dafs Beweismittel sich 
in Händen jemandes befanden, der reipublicae causa abwesend 
war. Das ist nun allerdings nicht dasselbe, wie die gewöhnliche 



107) Fitting, a.a.O. S. 26; Kariowa, Rom. Rcehtsgesch. B. 1, S. 733; 
Krüger, Quellengesch. S. 195. 

108) F. 10 de serv. exp. 18,7, <jf. c. 3 C. J. si maue. 4. 57 (a. 224). 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumentorum causa. 



119 



dilatio instrumentorum causa, aber es ist das weiter Gehende; 
denn es hält länger auf, wenn gewartet werden soll, bis die Mög- 
lichkeit eintritt, die Beweismittel herbeizuziehen, als, wenn eine 
Frist gegeben wird, um die schon jetzt erreichbaren Beweismittel 
zu holen. Folglich liegt nahe, dafs bei dem Rescript der divi 
fratres die gewöhnliche dilatio instrumentorum causa bereits be- 
stand. Nun sagt Baron (S. 42) die oratio M. Aurels sei „offen- 
bar" das ältere Gesetz im Vergleich zu dem fraglichen Rescript. 
Allein solange feststehen wird, dafs die Regierung der divi fratres 
der Alleinherrschaft M. Aurels voranging, wird man eine Ver- 
fügung jener für älter halten dürfen als eine oratio divi Marci, 
wofern nicht wenigstens Gründe dafür vorgebracht werden, dafs 
diese in die Zeit von M. Aurel und Verus zurückreicht. 105 * 

Die dilatio instrumentorum causa erscheint aber auch schon 
unter Trajan als ein wohlbekanntes Institut Es berichtet näm- 
lich Plinius an Trajan epp. 10,81 (85), dafs in einer Streitsache 
wegen Rechnungslegung auf förmliche Cognition des Statthalters 
angetragen sei: postulavitque, ut cognoscerem pro tribunali. Nach 
Eröffnung der Verhandlungen wurde beantragt: ut longiorem 
diem ad instruendam' causam darem utque in alia civitate 
cognoscerem. Dem wurde statt gegeben, d. h. eine dilatio instru- 
mentorum causa reinster Gestalt auf contradictorische Verhandlung 
pro tribunali ertheilt. Dann wurde in Nicaea die Verhandlung 
wieder eröffnet: Ubi cum consedissem cogniturus, idem Eumolpus 
, tamquam adhuc parum instructus dilationem petere coe- 
pit: contra Dion, ut audiretur, exigere. Dicta sunt utrimque 
multa, etiam de causa. 110 Ego cum dandam dilationem et 
te consulendum existimarcm in re ad exemplum pertinenti, 
dixi utrique parti, ut postulationum suarum libellos darent. Dafs 
parum instructum esse heifst: seine Beweise noch nicht gehörig 
zur Hand haben, wird schwerlich bezweifelt werden. 111 Es wird 



109) Nicht einmal behauptet hat dies Baron mit Festigkeit. Denn S. 32 
heifst es von der in f. 28 § 1 cit. erwähnten Constitution, die nach S. 142 
vgl. 140 f. mit der oratio divi Marci identisch sein soll, ihr Autor sei „M. Aurel 
allein oder in Verbindung mit seinein Bruder." 

110) D. h. nicht blbfs über die Begründung des Dilationsantrages, son- 
dern die Parteien mischten auch Vorbringen zur Sache selbst ein. 

IUI Vgl. f. 1 de fide instr. 22,4 (Pauli.). 



120 



11. Theodor Kipp: 



also vor Plinius in demselben Procefs jetzt die zweite dilatio 
instrumentorum causa beantragt, und Plinius findet auch dagegen 
nichts einzuwenden. 

Jetzt dürfte die Ansicht, dafs M. Aurel in seiner oratio die 
Dilation nicht eingeführt, sondern auf einmalige Ertheilung be- 
schränkt hat, wohl als gesichert gelten können. 112 

Die Verwendung der Aussetzung des Verfahrens zu dem 
Zwecke, den Parteien Zeit zur Herbeischaffung von Beweis- 
mitteln zu geben, ist auch gerade für den altern römischen Pro- 
cefs, der selbst die Zeugen ladung bekanntlich den Parteien über- 
liefs, etwas so Natürliches, dafs wohl sicher anzunehmen ist, sie 
habe gerade zu diesem Zwecke oft statt gefunden, seit überhaupt 
der Satz galt, dafs den Parteien auf Antrag aus bewegenden 
Gründen Dilation ertheilt werden kann, und das haben wir oben 
bereits zur Zeit des Tiberius in einer Weise gefunden, welche 
zeigt, dafs es auch damals nichts ganz Neues war. Sicherlich hat 
von jeher die wohlbezeugte lange Dauer der Processe in allen 
Verfahrensarten 113 wesentlich mit beruht auf Verschleppung durch 
die Parteien, und diese wiederum auf dem Zeitverlust durch 
Herbeischaffung von Beweismitteln. Mochte man sich anfangs 
dabei mit den gewöhnlichen Terminsverlegungen behelfen, so ist 
doch dem Vorigen nach anzunehmen, dafs man mindestens wäh- 
rend der ganzen Kaiserzeit ad hoc auch eine förmliche Aussetzung 
des Rechtsstreits durch Decret auf Antrag einer Partei nach An- 
hörung des Gegners verfügte: instrumentorum causa Dilation 
ortheilte. 

Liegt in dieser Entstehungszeit ein Bewois für die Unab- 
hängigkeit der dilatio instrumentorum causa von der Litisdenun- 
tiation, so liegt ein fernerer in dem Umstände, dafs die Dilation 
im Strafprocefs 114 ebensowohl vorkommt wie im Civilprocefs, 
während jener die Litisdenuntiation nicht kennt, ein letzter ebenso 



112) Dem Cognitionsverfahren, in welchem sie bei Plinius erscheint, ist 
sie nicht etwa eigenthümlich , sie ist auch für Ordinarsaehen bezeugt. F. 45 
pr. de iud. ö, 1 (Pap.). 

113) Betkmann-Hollweg, Civilpr. B. 2, S. 177 f. 

114) Pauli. 2, 2G, 17, f. 10 de feriis 2. 12 (idem), f. 42 (41) ad 1. Jul. de 
ad. 48. , r > (idem), «-.2 ('. Th. nt intra annuin 0. 30 Ui 400). 



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Litisdenuntiation und dilatio instrumontorum causa. 



121 



entscheidender darin, dafs die dilatio instrumentoriim causa von 
Justinian unverändert aufgenommen ist, die Litisdenuntiation da- 
gegen nicht. 

Zwar sucht Baron S. 209 ff. dies dahin zurecht zu legen, 
die dilatio habe im justinianischen Recht ihr Wesen geändert, sie, 
die ehemals Verlängerung einer gesetzlich normirten Frist gewesen 
sei, sei jetzt eine selbstständige, richterlich bewilligte Frist ge- 
worden, für welche das Wort dilatio nun freilich nicht mehr 
gepafst habe. Allein das ist eine ganz willkürliche Behauptung, 
die dilatio ist nie etwas anderes gewesen, als das, was das Wort 
von jeher bedeutet, eine Aussetzung des Verfahrens und nicht 
eine Fristerstreckung. 

So kann denn die neue Auffassung der Litisdenuntiationfrist 
weder auf die Beweisfrist im Excusationsprocefs, noch auf die 
dilatio instrumentoriim causa gestützt werden, und es giebt auch 
noch einen schwerwiegenden Gwnd dagegen. Nach Baron 
soll vorbehaltlich der Fristerstreckung und Fristerneuerung die 
Litisdenuntiationsfrist zur Beweisführung beider Parteien bestimmt 
sein, und Baron meint (S. 149), der Beklagte könne ja, wenn 
der Kläger die ganze Zeit für sich in Anspruch nehme, am 
letzten Tage unmittelbar darauf seine Gegenbeweise darlegen. Das 
hiefse aber doch, dem Beklagten die Zeit recht knapp bemessen, 
und der Trost, dafs er ja dilatio oder reparatio erhalten könne, 
ist schlecht genug. Aber wollte man sich auch über das Bedenken, 
dafs faktisch der Kläger den Beklagten in dor gemeinschaftlichen 
Beweisfrist arg beschränken könnte, hinwegsetzen, so scheint doch 
eine für beide Theile gleichmäfsig beginnende und endigende Be- 
weisfrist wenigstens das voraussetzen zu müssen, dafs der Beklagte 
rechtlich in der Lage ist, zugleich mit dem Kläger die Pro- 
duction seiner Beweise zu beginnen; das ist aber nicht der Fall, 
wenigstens nicht unbeschränkt; der Einredebeweis wird überhaupt 
erst erhoben, wenn der Beweis des Klaggrundes geglückt ist. 115 

Nach allem Dargelegten wird es erlaubt sein, an der früher 
vertheidigten Auffassung von dem Wesen der Litisdenuntiation 



115) C. 19 C. J. de prob. 4,19 (Diocl. et Max.). Was dort von dila- 
torischen Exceptioncn steht, gilt sicher auch von peremptorischen und wohl 
von allen Einreden. Bcthmann-IIollweg, Civilpr. B. 3, §. 267 "\ 273. 



122 II. Theodor Kipp: Litisdenuntiation und dilatio instmmeDtorum causa. 



und der ihr eigentümlichen Frist festzuhalten und zugleich die 
neuo Lehre von den tiefgreifenden Procefsreformen M. Aurels 
abzulehnen. Was in Ansehung des Untergangs der Litisdenun- 
tiation Neues vorgebracht ist: die Beseitigung der Beweisfrist, fallt 
von selbst, wenn es richtig ist, dafs diese Beweisfrist nie be- 
standen hat 



Halle a. S., Buchdruckerei des Waisenhauses. 



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INHALT. 



I. Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. 

Von Rudolf Stammler S. 1. 

11. Erörterungen zur Geschichte des römischen Civilprozesses 
und des intordictum quorum bonorum. 

Von Theodor Kipp S. 65. 



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